发布时间：2026年08月21日
肖敏、甄佳波，天津四方君汇律师事务所
引言
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称“新解释”）第三条对挂靠行为的规制作出了系统性重构。该条第一款否定出借资质方主张“资质借用费、使用费”的请求权；第二款则为工程质量合格情形下的挂靠人提供了向被挂靠人主张折价补偿款的请求权基础。
笔者此前在《从身份到契约：〈建工司法解释二〉的制度逻辑与实务应对》一文中，对新解释的制度创新作了整体梳理，其中提及第三条中的挂靠协议无效后管理费的处理及挂靠协议里“背靠背”条款的效力两个问题尚待深入分析。本文拟以法教义学方法就上述两个问题作专题展开。
围绕该条，实务中已产生两个亟待厘清的核心争议：其一，挂靠合同中约定的“管理费”是否等同于“资质借用费、使用费”？被挂靠人实际参与管理所支出的成本能否获得补偿？挂靠人能否请求返还已付的管理费？其二，挂靠双方约定的“背靠背”付款条款（以收到发包人工程款为前提）能否阻却被挂靠人的折价补偿义务？
本文将以新解释第三条的规范文义为基础，结合《民法典》第一百五十七条、第七百九十三条等上位法规定及新解释第四条、第七条、第十一条等相关条款，参照最高人民法院民一庭庭长陈宜芳答记者问中体现的规范意旨，对上述两个问题进行体系化阐释，为实务适用提供分析框架。
一、“管理费”的法律定性：资质借用费抑或实际管理成本？
（一）新解释第三条第一款的文义边界
新解释第三条第一款规定：“建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。”
从文义上看，该款采用“资质借用费、使用费”的表述，而非实践中惯用的“管理费”一词。二者在法律评价上是否等同，需结合规范目的进行解释。
最高人民法院民一庭庭长陈宜芳在答记者问中明确指出：“建筑施工企业出借资质直接破坏了建筑法规定的建筑施工企业从业资质制度，危及建设工程质量，进而影响人民群众生命财产安全。”该款意在“坚决否定建筑施工企业出借资质行为效力”，从经济动因上瓦解挂靠模式的盈利基础。
据此，“资质借用费、使用费”的规范内涵指向的是出借资质这一违法行为本身的对价——即被挂靠人仅凭提供资质、允许挂靠人以其名义承揽工程即可获取的收益，与被挂靠人是否实际参与施工管理无关。
（二）“管理费”概念的功能分化
实践中，“管理费”一词承载着两种截然不同的功能：
第一，出借资质的对价。在多数挂靠协议中，约定的“管理费”通常表现为按工程总价一定比例（如3%-5%）计算的固定收费，其经济实质是被挂靠人“躺赚”的资质租金，与被挂靠人是否实际投入管理行为无关。此类“管理费”在规范意义上即属于新解释第三条第一款所指的“资质借用费、使用费”，被挂靠人主张支付的，人民法院不予支持。
第二，实际参与管理的成本补偿。部分挂靠关系中，被挂靠人确实会向施工现场派驻管理人员、财务人员，提供技术指导、安全管理等服务，由此产生了真实的管理支出。此类支出在性质上属于被挂靠人为工程付出的实际成本，而非出借资质的对价。
二者在规范评价上应作区分。新解释第三条第一款否定的是违法行为的牟利空间，而非一概否定实际参与工程管理的成本补偿。
（三）实际管理成本的处理路径：损失分担规则的解释适用
若被挂靠人实际提供了管理服务并产生了真实支出，该部分成本应如何处理？新解释第三条第一款未作明确规定，但可通过以下规范解释路径予以解决：
第一，请求权基础的转换：从“合同约定”到“损失分担”
被挂靠人不能依据挂靠合同中的“管理费”条款主张权利，因为该条款依附于无效合同，不具有法律约束力。但这并不意味着被挂靠人的实际管理投入完全不受保护。
根据《民法典》第一百五十七条，合同无效后，“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”挂靠协议无效，双方均有过错。被挂靠人为履行挂靠协议而实际投入的管理成本，属于因合同无效产生的损失范畴，可依据该条请求挂靠人分担。
重庆仲裁委员会的实务解读亦持此立场：“若被挂靠单位实际提供技术、资金、安全管理且投入成本，可另案按照无效合同损失分担规则主张实际支出，不能直接依据挂靠合同索要约定管理费。”
第二，“实际管理成本”的界定与举证
可纳入损失分担范围的实际管理成本，应满足以下要件：
（1）真实性：被挂靠人确实向施工现场派驻了管理人员、投入了管理资源；
（2）关联性：管理行为与具体工程直接相关，而非与企业一般运营成本混同；
（3）合理性：支出金额在合理范围内，与被挂靠人实际投入的劳动和资源相匹配。
被挂靠人对此承担举证责任，证据类型包括：派驻人员的劳动合同、工资发放记录、社保缴纳凭证、现场管理记录、会议纪要等。
第三，本案处理抑或另案主张？
有观点主张被挂靠人应“另案”主张实际管理成本，但这一路径并非强制性要求。从诉讼经济性出发，被挂靠人在挂靠人依据新解释第三条第二款提起的折价补偿之诉中，可以“实际管理成本属合同无效损失、应从折价补偿款中扣减”为由提出抗辩，亦可通过反诉方式在同一程序中主张分担实际支出。两种路径在法理上均无障碍，被挂靠人可根据诉讼策略需要选择。
（四）已付管理费能否请求返还？
上文讨论的是被挂靠人主张未付管理费能否获得支持的问题。与之相对的是：挂靠人已支付的管理费，在挂靠协议被认定无效后，能否请求返还？
这一问题仍需区分两种情形：挂靠人已支付的“管理费”中，属于出借资质对价的部分，性质上为违法收益。虽然我国民法典未明确规定不法原因给付制度，但司法实践对此类给付通常采取不予保护的态度——给付人不得以违法为由请求返还。挂靠人已支付的这部分费用，不得请求返还。至于挂靠人已支付的管理费中超出出借资质对价的部分，若被挂靠人能够证明其实际投入了管理成本且该成本已实际发生，则双方应按损失分担规则另行结算，不属于此处“返还”讨论的范畴。
这一处理方式的制度逻辑在于：出借资质方不得通过主张未付管理费获利，挂靠人亦不得通过请求返还已付管理费获利，双方均不得利用违法行为主张权利，各安其位。至于该违法收益应否受到行政制裁，则属于行政机关依职权处理的范围，依据《民法典》第一百五十七条及《民法典合同编通则解释》第二十四条第三款，法院可将违法线索移送相关行政主管部门。
二、挂靠协议中的“背靠背”条款与折价补偿义务的独立性
新解释第三条第二款赋予了挂靠人向被挂靠人主张折价补偿款的权利。由此产生的一个实务争议是：挂靠协议中约定的“背靠背”付款条款，能否阻却被挂靠人的此项义务？
（一）折价补偿请求权的规范性质
新解释第三条第二款规定：“建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。”
该款采用“折价补偿”而非“支付工程款”的表述，在规范上有其精确含义。《民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效后，“因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程施工合同的特殊性在于，挂靠人投入的劳动和建材已物化于工程之中，客观上无法返还，故只能以折价补偿方式清算双方利益。
有疑问的是：被挂靠人并未实际占有工程，为何向其主张折价补偿？从法律形式上看，与发包人签订施工合同的名义承包人是被挂靠人，其基于该地位享有向发包人主张工程款的权利——该权利虽非有体物，但在规范意义上属于被挂靠人“因合同取得的财产”。因此，挂靠人向被挂靠人主张折价补偿，符合《民法典》第一百五十七条的规范逻辑。此项请求权源自法律规定（合同无效的法定后果），而非有效合同项下的付款请求权。
（二）折价补偿义务的性质：独立义务，而非转付义务
在明确折价补偿请求权的规范性质后，需进一步澄清被挂靠人此项义务的性质——它是独立的折价补偿义务，还是仅仅作为发包人付款的“转付通道”？对此，根据体系解释方法，可以从新解释的另外两个条文中寻找答案。
第一，基于新解释第七条代位权制度的体系进行理解。新解释第七条保留了挂靠人行使代位权的通道，即挂靠人可在符合法定要件时直接向发包人主张权利。而代位权（《民法典》第五百三十五条）的行使前提是：债权人对债务人享有到期债权，且债务人怠于向次债务人主张权利。换言之，挂靠人欲以代位权起诉发包人，必须以“挂靠人对被挂靠人享有债权”为逻辑起点。
若被挂靠人的义务仅为“转付义务”——即收到发包人工程款后再转付给挂靠人，那么在被挂靠人尚未收到发包人工程款时，挂靠人对被挂靠人根本不享有任何债权，代位权自然无从谈起。如此一来，新解释第七条将成为一纸空文，挂靠人既无法向被挂靠人主张（因转付条件未成就），又无法代位向发包人主张（因对中间人无债权），彻底陷入救济真空。司法解释的起草者不可能作此自相矛盾的设计。新解释第三条第二款与第七条并存这一规范事实本身，就足以反证：被挂靠人承担的不是转付义务，而是一项独立的折价补偿义务——该义务在工程质量合格时即告发生，不以收到发包人工程款为前提。
陈宜芳庭长在答记者问中明确指出，该款“压实了出借资质的建筑施工企业向借用资质方的责任”，其制度初衷正在于此——通过强化被挂靠人的责任承担，督促其（作为施工合同的相对方）积极向发包人主张权利，同时提高出借资质的违法成本，倒逼市场主体回归合法经营的轨道。
第二，基于新解释第十一条“参照范围”的文义解释。《民法典》第七百九十三条第三款规定，合同无效情形下“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。新解释第十一条进一步明确，“合同关于工程价款的约定”包括“工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容”。可见，“参照”的对象是与价款数额计算及确定相关的要素以及支付时间，并非付款条件。
《民法典》第一百五十八条与第一百六十条在规范上区分了附条件与附期限：期限是确定会到来的事实，而条件成就与否不确定。新解释第十一条中的“支付时间”在规范意义上属于对付款时点的确定安排；而“背靠背”条款以“发包人是否付款”这一不确定事实为前提，属于附条件的约定，其功能在于分配发包人付款不能的风险，而非确定折价补偿的数额或支付时点，不在可“参照”的范围之内。
（三）附条件抗辩的阻断：民法典第一百五十九条的适用
退一步而言，即便将“背靠背”条款解释为可“参照”的付款条件，被挂靠人亦难以据此免责。
《民法典》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。”若被挂靠人怠于向发包人主张工程款——例如拖延结算、不及时提起诉讼、在诉讼中消极应对等——可被认定构成“不正当地阻止条件成就”，付款条件因此拟制成就，被挂靠人不得再以未收款为由拒绝履行折价补偿义务。
此外，若被挂靠人属于大型企业、挂靠人属于中小企业，则法释〔2024〕11号批复可直接适用——该批复明确大型企业在建设工程施工过程中与中小企业约定的“背靠背”付款条款无效。据此，被挂靠人更不得以“背靠背”条款对抗挂靠人的折价补偿请求。当然，该批复的适用需以被挂靠人与挂靠人分别符合“大型企业”与“中小企业”的划型标准为前提，且被挂靠人系以自己名义与挂靠人进行结算，符合批复所要求的“大型企业在建设工程施工过程中”的场景定位。
从制度体系看，新解释第四条、第三条第二款与第七条共同构成了挂靠人主张折价补偿的递进式救济体系。第四条为发包人签约时明知挂靠情形下突破合同相对性的特殊路径；第三条第二款为挂靠人向被挂靠人主张的基础路径；第七条则为代位权兜底路径。第三条第二款处于枢纽位置——它既是挂靠人最基础的救济路径，又因其确立了挂靠人对被挂靠人的独立债权，为第七条代位权的行使提供了逻辑前提。
三、两条规则的内在统一性
将上述两个问题联系起来观察，可以发现新解释第三条第一、二款之间存在内在统一的规范逻辑。
第一款否定“资质借用费、使用费”的请求权，意在切断出借资质行为的牟利动机。被挂靠人仅凭“借壳”即可获取收益的套利模式，被彻底否定。但这一否定是有节制的——它并不拒绝为真实的管理投入提供补偿。与之相对，挂靠人已支付的出借资质对价，亦不得以合同无效为由请求返还。至于其应否受到行政制裁，则属行政机关依职权处理的范围。这一区分体现了“不让违法者获利，但也不让实际贡献者受损”的矫正正义理念。
第二款确立被挂靠人独立的折价补偿义务，意在强化其对挂靠工程的法律责任，堵住“通道论”下“不收款、不担责”的规避空间。但这一强化同样是有边界的——它以工程质量合格为根本前提，以内部约定的计价标准为数额参照。质量不合格的，挂靠人不享有折价补偿权；没有约定或约定不明的，则需依据其他方法确定补偿数额。
两款共同指向新解释对挂靠关系的整体制度立场：挂靠行为应予否定，但施工成果应予保护；违法牟利应予切断，但真实投入应予补偿。由此，新解释第三条在挂靠关系的规范构造上完成了两项制度创新：费用处理上的三层次区分——出借资质的违法收益不予支持，已付对价不得返还，实际管理成本可通过损失分担规则补偿；以及折价补偿义务的独立性——该义务在工程质量合格时即告发生，“背靠背”条款不构成有效抗辩。两项创新共同体现了新解释的底层逻辑：切断违法套利，为真实投入保留合理补偿空间；强化被挂靠人法律责任，倒逼市场主体回归合法经营。