发布时间：2026年08月21日
肖敏、甄佳波，天津四方君汇律师事务所
2026年6月30日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称“新解释”）正式施行。新解释共二十三条，是对建设工程领域长期积累的裁判经验所作的一次系统性提炼。与2020年《建工司法解释（一）》相比，新解释绝非简单的条文增补，而是一次深刻的制度范式转换——其底层逻辑可以概括为：从身份保护回归契约保护，从对违法行为的宽容转向对违法套利的系统性切断。理解这一转换，是把握新解释精髓、预判裁判走向的关键。
一、效力判断的实质化：从形式违法到法益衡量
新解释在合同效力认定上的最大突破，是引入了一种动态的、实质化的判断标准，将司法审查的目光从“是否违反规范”转向了“规范目的与个案后果之间是否匹配”。
招标项目效力的“时间维度”审查。新解释第一条确立了一项重要例外：合同订立时属于必须招标项目，但起诉时已不再属于的，不应仅以未招标认定合同无效。这一规则隐含的法理在于，合同效力评价本质上是一种“向前看”的法益衡量，而非对历史行为的定性。当系争规范所欲保护的法益（如特定领域的市场竞争秩序）因政策调整已不复存在时，再以无效否定当事人的交易安排，便丧失了正当性基础。这实质上是将“情况判决”理念引入合同效力领域，体现出司法对政策变迁的敏锐回应。
与之相对的，新解释第二条对“明招暗定”“先定后谈”等规避招标行为作出了明确的效力否定。两者的区别在于：前者是因客观政策变化导致规范目标消失，后者是当事人主动以虚假招标形式架空招标投标制度的公开公平原则，性质截然不同。
值得注意的是，在征求意见稿阶段，新解释曾试图在资质管制领域引入“比例原则”。其第三条曾规定，对于劳务分包、住宅室内装修、限额以下小型工程等情形，即使承包人欠缺资质，合同依然有效。然而，正式发布的新解释最终删除了该条款。这一变化本身释放了强烈的信号：最高人民法院在权衡之后，选择回归《建筑法》关于资质管理的刚性要求，对资质问题暂不设立例外情形。这或许意味着，在当前“严管工程质量安全”的政策背景下，司法对资质准入制度的维护持更为审慎和严格的态度。
实务应对要点：
代理承包人时，应核查合同订立时与起诉时招标范围是否发生变化，如确已因政策调整不再属于必须招标项目，可据此主张合同有效；
代理发包人主张合同无效时，不能仅停留在“当时应招未招”，还需论证该项目在起诉时仍属必须招标范围，或存在串通投标等独立无效事由。
二、实际施工人制度的终结：从身份保护到契约保护
这是本次修订冲击力最大的领域，直接关涉行业基本格局。
（一）制度变迁的动因
2004年《建工解释》创设“实际施工人”制度，允许实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人，其历史正当性在于保障农民工工资支付。然而，随着2019年《保障农民工工资支付条例》实施，农民工工资保护已建立了直接、明确的制度通道，这一临时性政策安排的历史使命已经完成。与此同时，旧制度在实践中的副作用日益显现：层层转包、挂靠套利、虚假诉讼、多地重复起诉等乱象丛生，“实际施工人”概念被严重泛化滥用。
（二）新规的核心变革
新解释彻底摒弃了“实际施工人”这一笼统概念，将原制度覆盖的三类情形——挂靠、转包、违法分包——分别拆解为“借用资质的单位或者个人”“接受转包的单位或者个人”“接受违法分包的单位或者个人”，并设置差异化的权利救济规则。
第一，接受转包或违法分包的单位或个人，回归合同相对性原则。 新解释第六条明确，此类主体只能向合同相对方（转包人或违法分包人）主张权利，不得直接起诉发包人。此前《建工解释一》第四十三条允许突破合同相对性的规则，正式宣告不再适用。最高人民法院民一庭庭长在答记者问中已明确这一立场。
第二，挂靠人能否突破相对性，取决于发包人是否“知情”。 新解释第四条确立了一项精细规则：发包人在订立合同时不知道且不应当知道挂靠事实的，挂靠人无权直接向其主张权利；发包人知道或应当知道的，挂靠人可直接主张，出借企业作为第三人参加诉讼。这一安排精准体现了外观主义法理——善意发包人基于资质外观的合理信赖应优先于挂靠人的事实利益获得保护。需特别注意的是，“知情”的判断节点是合同订立时，施工过程中的事实往来不能补正这一要件。
第三，仅保留代位权诉讼一条救济通道。新解释第七条规定，上述三类主体只能依据《民法典》第五百三十五条行使债权人代位权，前提是合同相对方对发包人享有确定的到期债权且怠于行使。相较于旧规下“实际施工人”可直接起诉发包人的简便路径，代位权诉讼的举证门槛显著提高——在工程款尚未结算、债权金额不确定的情况下，代位权难以成立。
实务应对要点：
对于承包链条下游的主体，风控重心必须前移至合同签订阶段——审查合同相对方的资质与履约能力，不再寄望于事后突破合同相对性；
诉状中不得再以“实际施工人”身份提出主张，否则将面临主体不适格的败诉风险；
如需尝试代位权诉讼，应提前固定合同相对方对发包人享有到期债权的证据，包括结算文件、付款承诺等；
挂靠人应重点举证发包人在签约时明知挂靠事实，证据类型包括：履约保证金由挂靠人支付、合同洽商由挂靠人直接与发包人完成、发包人直接向挂靠人下达施工指令等。
三、挂靠行为的体系化否定：切断套利链条
新解释对挂靠（出借资质）行为的规制，从过去零散的司法回应走向了系统化的否定与重构。
经济根基的切断。新解释第三条第一款规定，出借资质协议无效，出借方主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。条文采用“资质借用费、使用费”的表述，意在否定出借资质这一违法行为的牟利空间。此前部分地方法院“酌情支持部分管理费”的做法已被新规统一否定。关于被挂靠企业实际履行管理义务后能否主张成本补偿、如何主张等问题，实务中尚存争议，笔者将另文专论。
独立的折价补偿义务。新解释第三条第二款规定，工程质量合格的，挂靠人可以参照内部约定向被挂靠企业主张折价补偿款。该款的规范意义在于：挂靠合同无效后，挂靠人的请求权基础是《民法典》第一百五十七条的法定折价补偿，而非有效合同项下的付款请求权。因此，被挂靠人不得以未收到发包人工程款为由拒绝向挂靠人支付折价补偿款。至于挂靠双方内部约定的“背靠背”条款在合同无效后能否对抗挂靠人的付款请求，涉及合同无效后“参照约定”的范围界定、附条件法律行为的拟制成就等复杂问题，实务分歧较大，笔者将另文专论。
对外责任的表见代理规则适用。新解释第五条明确，挂靠人以被挂靠企业名义对外采购材料、租赁设备，符合表见代理要件的，债权人可直接要求被挂靠企业承担责任。由此，出借资质企业面临“双重挤压”：对内拿不到管理费却要兜底付款，对外要为挂靠人的经营负债承担责任。这实质上是通过加重违法成本来抑制挂靠行为。
实务应对要点：
挂靠人务必与被挂靠企业签订书面协议，明确约定付款节点、税费扣除标准等，否则后续难以证明对被挂靠企业享有到期债权，进而影响代位权行使；
材料商、设备商起诉时，应重点围绕合同印章、授权文件、项目部牌匾、付款账户等构建表见代理的证据链；
被挂靠企业应建立项目部印章、授权管理的内控机制，对超出施工范围的对外签约行为进行有效管控，以切断表见代理的成立要件。
四、结算规则的精细化：回应实务痛点
在工程价款结算领域，新解释作出了若干填补空白的创新。
固定总价“半拉子”工程的计价公式。对于固定总价合同在施工中途解除、已完工程价款的认定问题，此前各地裁判标准极不统一。新解释首创“比例法”：以已完工部分占合同约定工程范围的比例，乘以固定总价，作为折价补偿依据。这一规则为长期困扰实务的“半拉子”工程结算难题提供了统一标尺，也避免了“按定额重算”导致固定总价约定被架空。
审计拖延的规制。针对发包人以审计结论未出为由拖延付款的行业顽疾，新解释第十三条明确：审计、财评应当在合理期限内完成；无正当理由拖延的，法院可依据当事人申请委托鉴定或直接采信其他证据认定工程价款。这为承包方对抗“审计陷阱”提供了直接的裁判依据。
实务应对要点：
固定总价合同中途解除时，承包方应及时申请证据保全，固定已完工工程量和形象进度，为比例法计价提供事实基础；
发包人无限期拖延审计时，承包方可依据新解释第十三条申请法院委托鉴定，不再被动等待。
五、新旧衔接的重要提示
新解释第二十三条明确：2026年6月30日之后新受理的一审案件，统一适用新解释；此前司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。这意味着，即便纠纷事实发生在新解释施行之前，只要案件是在施行后新受理的，即适用新规。对于尚在诉讼周期内的案件，诉讼策略需据此重新评估。
结语：行业逻辑的重塑
新解释的底层逻辑清晰可辨：从身份保护回归契约保护，从对违法行为的宽容转向对违法套利的系统性切断。对建筑企业而言，依赖挂靠、转包赚取“管理费”的旧模式将面临根本性挑战；对下游施工主体而言，必须告别“先干后找关系要钱”的路径依赖，回归合同管理的正轨。对法律从业者而言，新解释要求从“实际施工人”的概括化代理思路，转向对具体法律关系、具体证据事实的精细化作业。谁能率先适应“契约主导”的新秩序，谁就能在行业洗牌中占据主动。