博采仲长|人工智能辅助发明专利申请，人与机器各贡献几何

去年年底，国家知识产权局（CNIPA）发布了《人工智能相关发明专利申请指引（试行）》（以下简称《指引》）。与人工智能技术（算法、模型、应用）、成果（AIGC、发明创造）和伦理（主体性、安全与责任等）有关的种种学术争论，在中国专利领域阶段性地凝结为这一《指引》。在此之前，各国专利当局多以各种方式表明了对这一问题的态度。例如，美国专利商标局（USPTO）2024年2月13日发布了《人工智能辅助发明的发明人资格指南》（Inventorship Guidance for AI-Assisted Inventions），4月11日发布了《实务中使用人工智能工具的指南》（Guidance on Use of Artificial Intelligence-Based Tools in Practice），7月14日又发布了《专利主题适格性指南2024更新——包括人工智能有关内容》（2024 Guidance Update on Patent Subject Matter Eligibility， Includin on Artificial Intelligence）。欧洲专利局（EPO）2024年3月生效的《审查指南》对人工智能技术作为客体本身的专利申请作出了更新的规定，但尚未对人工智能发明或人工智能辅助发明作出明确的规定，只是在实践中通过若干案例表明了姿态。

根据CNIPA《指引》，所谓人工智能辅助发明，是指：“在发明过程中以人工智能技术作为辅助工具得到的发明创造。此种情况下，人工智能发挥的作用类似于信息处理器或绘图工具等。例如，利用人工智能识别特定蛋白质结合位点，最终获得的新型药物化合物。”但是人工智能又不同于其他的工具，因为生成式人工智能的历史性进步，使得人使用人工智能生成的内容中，创造性的内容可能既有来源于人本身的，也有来源于人工智能的（虽然有人极端地认为就算“创造性”这个词本身也只能用于描述人的智力成果，只要是机器的产物，就不可能有创造性，因为“创造”只可能是有灵性的“人”的活动）。于是，人工智能工具并不能像其他工具那样直接被忽略，而将一切创造性成果皆归于使用工具的人。这样，便产生了在人工智能辅助发明专利申请中，如何考虑人与机器各自地位的问题。

1、发明人署名必须是自然人

目前，各国都不认同作为机器和工具的、没有主体意识的人工智能具有主体资格，因此其不可能单独被列为一件专利申请的发明人。CNIPA《专利审查指南》第一部分第一章第4.1.2节明确记载了“发明人应当是个人，请求书中不得填写单位或者集体以及人工智能名称”。USPTO同样要求发明人必须是自然人，即使有AI辅助也是如此。也就是说，AI辅助既不会使AI成为“发明人”，也不会阻碍自然人成为发明人。欧洲方面，2020年，EPO驳回了AI应用程序Dabus作为发明人的两件专利申请。EPO认为，该专利申请不符合发明人必须是人类而不是机器的要求，而且机器也不能通过雇佣关系或继承来将“发明”转让给人类。

这也与版权领域的实践是一致的。在北京互联网法院的“文生图首案”中，法院认为“作品应当体现自然人的智力投入”“虽然涉案图片是涉案人工智能模型所‘画’，但是该模型无法成为涉案图片的作者”。美国版权局复审委员会在Allen“太空歌剧院”一案中要求，AI生成的内容必须排除在可登记的版权客体之外，遑论AI作为“作者”。当然这一结论也很好理解，人工智能显然没有自己的主体意识，无论其多么智能，其都是人的工具，“创造”的过程都需要人来启动，不可能由一个人工智能自行启动来完成一个创作。从这一点来看，虽然在“猴子自拍版权”案中美国版权局（2014年）和美国第九巡回上诉法院（2018年）的思路似乎同样都是非人不可以作为作者，但猴子与人工智能的区别在于，虽然我们不知道猴子有没有像人一样的主体意识，至少其能够称为生命，在一定的程度上可以自行启动拍照的过程。

2、发明人应对发明创造的实质性特点作出创造性贡献

如果发明人必须是自然人，接下来的问题是人工智能的贡献是否视为人的贡献？如果不是，按照《专利法实施细则》第十四条的定义，发明人“是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人”。既然提供“物质技术条件”的人不算发明人，那么拥有人工智能这样的“物质技术条件”的使用者自然不能因为此物质技术条件而称为发明人，除非该使用者自身作出了创造性贡献。但这只是基于细则规定的理解，CNIPA《专利审查指南》并未就此明确规定。

USPTO则基于司法判决制定了详细的指南。根据该指南，发明人必须对发明作出显著贡献，即满足三个Pannu要素：对发明的构思或付诸实施作出显著贡献；相对于整个发明而言，对发明的贡献在质量上不是无关紧要的；不只是向真实的发明人解释公知的概念或现有技术。另外，对发明人的判断是以权利要求为单位个案判断，而如果一个发明是由单个自然人利用AI作出的，则其应当对所有权利要求作出实质性贡献。换言之，纯由AI作出的技术方案，不能单独作为一个权利要求被申请专利。

USPTO实施上述规则的保障机制是其“披露”制度。如果使用AI来撰写提交专利权利要求，但37 CFR 1.56（c）中列出的一项或多项权利要求没有自然人的实质性贡献，则该信息必须向USPTO披露。违反披露义务会在后续程序中造成申请被驳回、授权后无法实施/维权等后果。

专利领域的实践同样与版权领域是类似的。在“文生图首案”中，原告对版权的享有根植于其对作品的独创性贡献，这在该案中具体体现为原告所认为的“模型的选择及选取、提示词及反向提示词的输入、生成参数的设置”和反复调整。相较而言，美国的实践更为严格。2023年2月，美国版权局撤销了Kris Kashtanova借助于Midjourney经过数百次输入创作的短篇漫画书ZaryaoftheDawn的版权登记。3月16日，美国版权局发布了《版权登记指南：包含人工智能生成材料的作品》，其要点包括：一方面，单纯的提示（Prompt）不构成AI使用者的独创性创作，“作者”必须对作品的产生有控制力和预期；但是，如果一个作者有独创性贡献的作品也包含AI生成的内容，并不影响该作品的可版权性，只是该作品的版权并不影响AI生成内容本身的非作品地位。

在一项发明人作出了创造性贡献的权利要求当中，仍然可能包含AI的贡献。那么判断该权利要求的创造性时，是否应当排除AI的贡献？然而，CNIPA《指引》以及《专利审查指南》并未就如何判断人工智能辅助发明专利申请之创造性作出规定。USPTO和EPO亦未讨论这一问题。当专利当局对某一问题保持沉默时，或许暗示了在审查实践中，对该问题不予考虑。也就是，只要一个权利要求的发明人是合格的，各专利当局便直接按照一般标准审查发明创造的创造性。

实际上，与确定每一个权利要求的发明人（从而剔除那些完全由AI贡献的方案）相比，要对一个写在某项权利要求中的技术方案进一步区分AI和自然人的贡献并在创造性审查中予以考虑，无疑将使审查工作过于艰难，并更加具有不可预见性。此外，正如许多学者已经提到的，要切实地监控、核实每一件专利申请中AI的实际贡献，恐怕不切实际。而且在不予认可AI贡献的情况下，可能申请人更倾向于隐瞒AI贡献（未必是积极隐瞒而更多的是消极隐瞒）。

著作权领域的独创性判断目前来看尚处在分歧之中。在文生图首案中，原告无法控制Stable Diffusion模型的具体画法，可以说，构成涉案图片的线条和色彩基本上是Stable Diffusion模型“画”的，法院认定自然人作者的独创性贡献是基于其劳动，而无法从作品的角度将机器与人的贡献截然分开。而在如前所述美国的Zarya of the Dawn案和美国版权局的版权登记指南中，倾向于将AI的贡献截然剔除。

总的来说，各国专利局的普遍共识是，尽管人工智能的参与本身不至于当然否定发明创造的可专利性，但是在考虑发明人资格时，倾向于排除人工智能的“贡献”而单独考虑自然人的贡献。在接近的版权领域，甚至在独创性判断和受保护的客体中也要完全剔除AI的贡献。这与笔者的观点稍有不同。一方面，即使从法教义学解释来看，人工智能产物仍然需要自然人来判断其正确性、创造性（独创性）与实用性，并加以或多或少的修改完善，因此，通过自然人的判断、选择和完善，人工智能产物最终转化为了自然人的创造。另一方面，笔者认为，人工智能作为工具凝结了人工智能投资者的投资所反映的一般劳动，以及人工智能算法开发和学习训练有关的技术人员的智力和体力投入，人工智能使用者则通过合同从人工智能开发者那里承继了有关权利，将人工智能产出物作为使用者的产出物并无不可。因此，究竟是否对此类人工智能贡献占优势的产物授予知识产权（专利、著作权等），所依赖的不应是传统知识产权法下的法教义学解释，而应是新的科技、社会环境下重新进行的利益衡量，即不少学者已经在考虑的人工智能产业的营利模式和激励路径，人工智能生成物的大量涌现以及自然人创作者的地位等。