《民法典》与知识产权法的链接与分立

崔金珍

天津财经大学法学院教授

天津市法学会知识产权法学研究会理事

自我国2020年实施民法典以来，知识产权与民法典的关系始终是焦点问题之一。实际上，《民法典》自修订到最终问世问，始终与知识产权存在着互动关系。有学者认为，我国《民法典》中的知识产权条款和单行法知识产权法律规定形成了“点-线-面”的链接式立法模式①，对知识产权法加以保护。但不可否认的是，虽然《民法典》对知识产权有规定，但法典对知识产权的制度安排分量过小，并未实质性改变我国的知识产权立法现状，原有的知识产权单行法的弊端和不足仍然存在，知识产权法是否该独立成编成为了知识产权法学界重点关注的问题。作为两个既有交际又有不同的调整领域，我国知识产权法学界需就知识产权与民法典互动的问题从多方面综合考察，探寻《民法典》与知识产权法的异同，寻求一条更为符合实践要求的保护路径，实现我国对知识产权的保护。

一、《民法典》知识产权条款链接立法模式的布局

（一）何谓“链接式”立法模式

《民法典》颁布实施后，我国知识产权制度的立法体系布局是，《民法典》总则编中的第 123 条对知识产权起纲领性作用，同时基于知识产权的特殊权利性质，在分编中也有 52 条散落规定的法律条文的“点—线”式结构。其中，“点”是“总则编”第 123 条知识产权定义条款，对知识产权的民事权利属性以及专有权利类型作了原则性规定，根据该条规定，知识产权的客体范围在原《民法通则》的基础上进行了扩张，增加了地理标志、商业秘密、集成电路布图设计和植物新品种，并规定了兜底性条款。“线”为各分则中与知识产权有关的专门规定，对相关知识产权问题设置了一般法准则，主要包括物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、侵权责任编中的知识产权条款，具有补充性规范功能，对相关规则进行了拓展和完善。

总则编第123条的“点”与作为“线”的各分编知识产权条款共同形成知识产权法“小总则”体系。总的说来，《民法典》关于知识产权的专门规定，其立法模式为提示民事基本法与知识产权单行法的链接条款，有的学者将其称为是“一种去法典化的立法路径”②

（二）“链接式”立法的合理性证成

探讨为何知识产权可以被被纳入《民法典》形成“链接式”立法体系，本质上是在讨论知识产权与《民法典》规范的民事权利究竟有何交集。

①曹新明：《中国知识产权法典化研究》，北京：中国政法大学出版社2005年版，第57-60页。

②刘强、孙青山: 《〈民法典〉知识产权条款立法研究》，《中南大学学报( 社会科学版) 》2020年第6期，第62-63页。

首先，从法律的效力位阶上讲，《民法典》与知识产权法在民事领域中具有“基本法”与“专门法”“上位法”与“下位法”“一般法”与“特别法”的逻辑关联。《民法典》作为知识产权法的制度母体与法律归属，其“总则编”的基本规定，涉及民事立法宗旨、民法调整对象、民法基本原则、民法效力范围等内容，实质上也是知识产权法的价值目标、原则立场、精神理念的集中表达。一方面，《民法典》和知识产权法的立法宗旨有相似之处，更有学者认为，知识产权法对于创造者合法权益的保护是民事立法宗旨在智力创造领域的具体表现③。另一方面，二者的调整对象都是一种平等的社会关系。尽管某些知识产权的取得需要经机关单位的授予，如商标权和专利权，但是知识产权作为一种私人财产关系的平等属性并不会受到影响。

其次，从知识产权所涉及的权利概念方面看，《民法典》所调整的权利和知识产权法所调整的权利都具备“私权”的属性。“权利”是民法学理论的核心概念和民法法典化的构造基础，民法概念体系以民事权利概念为核心。在私人财产权体系中，知识产权与物权、债权、继承权处于同一位阶，因此知识产权作为一种具备私法属性的民事权利与民法典产生交融是学界的共识④，也是知识产权被纳入《民法典》实现链接式立法的法理基础。因此知识产权作为具有私权属性的一种民事权利，将知识产权纳入《民法典》中，有助于明确知识产权的私权地位，为知识产权的保护提供法律依据，有助于完善知识产权保护体系，提高知识产权保护的效率。

（三）对“链接式”立法模式的异议

知识产权与《民法典》可以说是互动甚多，最终将知识产权的部分内容纳入《民法典》中加以保护也是综合考量的结果。但是知识产权作为一种无形财产，与传统财产存在诸多不同，较多学者也对“链接式”立法模式能否有效的保障知识产权产生了诸多怀疑。

有学者提出“在现代私权体系中，知识产权属于私权绝不意味着知识产权就直接等同于民事权利”⑤。在法条的字义表述上，我国《民法典》将包括所有权在内的物权概称为“直接支配和排他的权利”(第114条) ，而把知识产权表述为“专有的权利”(第123条)。如在学术界，法、日学者承认知识产权是一种“产权”，根据该项权利的标的及内容，将其解释为一种“垄断权”或“独占权”，以区别于“对特定物享有直接支配权”的所有权⑥。由此可见，知识产权与与民法调整的传统民事权利是存在一定差异的。

首先，知识产权的专有性和《民法典》规定的所有权是存在区别的。知识产权的所有并非仅是所有权那样的绝对性、排他性，也不具有所有权具备的永续性,而是通常表现为对非物质性知识财产的垄断性和独占性具体而言，知识产权仅仅是对知识产品的独占利而非对特定物的直接支配且知识产权的独占时间是有限的，而对所有权下对特定物的占有，在特定物存在期间是无限的。

其次，知识产权的取得方式也与传统财产所有权的取得存在不同。某些知识产权的取得是来自于相关部门的授予（如商标权的取得和专利权的取得）。对同一项知识产品，不允许有两个以上的同一种知识产权并存。例如，两个相同的发明，根据法律程序只能将专利权授予其中的一个，而后来的发明与已有专利技术相比，如无突出的实质性特点和显著的进步，也不能授予相应的权利；又如，两个相同的作品，并不当然各自产生同一著作权，创作在后作品须证明是“巧合”而不是复制并为独立创作的产物，方可产生著作权“并存”的情形。这一权利取得方式不同于“一物一权”的所有权。

最后，知识产权的使用和禁止他人使用的权能，都是来自于法律赋予。知识产权的使用权能，具有信息“公开”和权利“独占”的双重含义，即法律授予权利人在一定时期对其知识独占使用的权利，以此作为权利人公开其知识信息的对价。换句话说，使用权能的实现不以对物件的“占有”为条件，而以法律赋予的“专用权”或者说“独占使用权”为基

③吴汉东：《

④同上注，第19页。

⑤李建华: 《后民法典时代知识产权法学的私法研究范式》，《当代法学》2020 年第 5 期，第 57 页; 熊琦: 《知识产权法与民法的体系定位》，《武汉大学学报( 哲学社会科学版) 》2019 年第 3 期，第 129 页。

⑥尹田: 《法国物权法》，法律出版社 1998 年版，第 56 － 58 页; 〔日〕小岛庸和: 《无形财产权》，东京创成社 1998 年版，第5-9页。

础，这与民法意义上的所有权对特定物的直接占有是存在不同的。

总而言之，尽管知识产权与《民法典》存在诸多交融，但是细究其根本，二者又存在诸多差异，如果单纯的将知识产权视作普通的民事权利加以规定，是无法满足知识产权法的保护需求。

二、现行知识产权立法存在的问题

（一）《民法典》未对知识产权进行体系化制度安排

现行《民法典》关于知识产权作出如下规定：知识产权条文以 53 条规定散落在各编之中，未作体系化安排。其中，总则编中将知识产权与其他民事权利，例如物权、人格权一样作出原则性规定，对知识产权的权利属性和客体范围进行明确界定。在分编中，知识产权法律条文并未像物权和人格权条文规定一般做独立单元的安排。

首先，总则编第123条对知识产权的私权属性和客体进行规定，第1款以极简的语言表述肯定了知识产权的民事权利性质，和物权、债权、人格权等权利一并属于民事主体的私权，第2款采用“7+N”的兜底性列举方式规定了知识产权的客体范围。而“法律规定的其他客体”在立法技术上属于兜底性的条款的使用，该条款一方面对于规范那些现阶段可能无法预测，而未来可能发生的新知识产权客体起到了重要的作用，另一方面也为未来新产生的知识产权客体发展预留了诸多可能。⑦

第一百二十三条  民事主体依法享有知识产权。

知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：

（一）作品；

（二）发明、实用新型、外观设计；

（三）商标；

（四）地理标志；

（五）商业秘密；

（六）集成电路布图设计；

（七）植物新品种；

（八）法律规定的其他客体。

其次，《民法典》各分编中的52条知识产权法律条文规定过于分散，未作独立成编的安排。比如，在知识产权与合同编的关系中，知识产权中的无形财产权属性使得其可以通过签订合同将知识产权在买受人与出卖人之间转移：《民法典》物权编关于“权利质权”这一章节中明确规定，可以转让的著作权、专利权等知识产权的财产权是民事主体作为可出质的权利之一，并且将知识产权中财产权利的质权的设立、生效、转让或者许可他人使用作出了明确规定等。

这些法律条文零散的散布于《民法典》各分编之中，并没有形成以知识产权为客体的成编的调整体系，这种“点”状和“线”状的散状规定意味着其没有在该法典中实现知识产权条文的体系化安排，对于不熟悉知识产权法的人而言，这种分散规定的方式导致其在各分编中根本无法快速找到关于知识产权的相关法律规定。

（二）轻总论重分论，总论与分论彼此脱节、相互分离

一方面，知识产权法学总论不受重视，总论基础理论研究非常薄弱，缺乏超越和创新，总论研究范围极其狭隘，研究视野极其有限，知识产权法学总论研究十分不成熟。所谓的 “知识产权法总论”，研究内容单一，所占篇幅非常少。多年来，除个别认识有所更新外，总论的绝大部分内容处于徘徊不前的状态，没有明显的突破和进步。如果将《民法典》总则编第123条视作知识产权的总论加以理解，也无法改变对知识产权总论研究不足的问题。

但是知识产权法与科学技术发展关系密切，科学技术发展也会为知识产权法领域提出新的具体技术问题，如与

⑦吴汉东：《

大数据、机器人、人工智能等有关的知识产权法问题。为满足知识产权保护的需要，我国知识产权法领域需要不断进行立法、修法，相应带来了知识产权司法保护中的新问题和新挑战。而这些新领域的立法和修法会分散于知识产权的各个单行法之中，在不同的领域分别加以讨论。由此，知识产权学界对分论的关注不断增多，二者相较，总论内容远远少于分论内容，总论内容与分论内容的比重明显失衡，呈现一种 “头轻脚重”的状态。“知识产权法的细节发达、体系贫血，是一种反常状态。”⑧

（三）分论之间发展不协调，存在内部矛盾

现阶段，我国知识产权的立法主要还是单行法的立法体例，即三部基本法--《中华人民共和国著作权法》（以下简称“著作权法”），《中华人民共和国专利法》（以下简称“专利法”）和《中华人民共和国商标法》（以下简称“商标法”）是主要法律，而《植物新品种保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《地理标志产品保护规定》等条例作为补充和辅助。

以上各种法律规范各自发展，互不干扰。这就导致各种知识产权的条文规范分布较为分散，条文之间甚至出现矛盾、交叉的情况。主要表现在以下两个方面：第一，现今的立法体系呈分散与凌乱的状态。现有的知识产权法规零散分布在各法律规定之中，尚没有统一的“上位法”法律规范。虽然现行《民法典》在总则编第 123 条对知识产权作出了原则性的规定，但是该规定下的法典是否能够统领知识产权法，尚且存疑。而且，因仅有这一条共同性的规定，其他具体的各知识产权仍然散见于各具体法律规范中，难免出现知识产权条文分散的问题。比如，商业秘密作为知识产权的客体之一，对商业秘密的保护现仍散见在《民法典》合同编、《反不正当竞争法》和《刑法》之中。

第二，各法律内部存在发展不一致的情况。原有的一些知识产权法律规定是不一致的，需不断的经立法修改才能逐步达成统一。例如，在知识产权“惩罚性赔偿”这一问题上，我国的《商标法》《著作权法》和《专利法》也是经历了多次修订之后才对三部法律中的惩罚性赔偿规定大致上达成了统一。《商标法》于 2013 年最先引入这一惩罚性赔偿规定，又于 2019 年将惩罚性赔偿的倍数限制进行提高；而《著作权法》在 2014 年的送审稿中首次提到“加重赔偿”这一规定，直至 2020 年的《著作权法》修订明确了惩罚性赔偿的倍数限制，这一制度才在著作权的司法适用中予以明确；《专利法》亦是如此。由此可见，现阶段的知识产权单行立法规范这种各自为政的不协同发展，使得同属知识产权的著作权，商标权和专利权在某些情况下受到的保护并不协调。

综上所述，尽管《民法典》通过部分条款明确的知识产权的地位，并对此做出了一定的立法，但是仍无法解决知识产权保护过程中所面临的诸多问题。

三、《民法典》下设立知识产权编的合理性

（一）知识产权成编的必要性

从实践需求上看，如前所述，知识产权作为一门和民法确有交集的私权，被写入《民法典》形成“链接式”的立法模式的确存在合理性。但是知识产权总论部分的理论欠缺和分则的各自发展导致了知识产权立法体系的分散和混乱。而知识产权作为一种伴随科技发展而不断改变的学科，需要更快更迅速的对社会变化做出回应，而总论的欠缺导致知识产权缺乏一般性规范，每出现一种，如现在大热的人工智能，企业数据等新型客体，只能不断的对分则进行调整来回应实践中对知识产权保护的需要。这种困境正是知识产权总论的缺乏所导致的。

从法律体系上看，除开《著作权法》，《商标法》和《专利法》等专门规定，其余有关知识产权的各种权利零散的分布于各个部门法之中，与其他制度发生交融。例如民事权利体系中列入了知识产权，担保物权制度将知识产权列为质权客体，继承制度中将知识产权纳入遗产范围制度，合同制度中著作权、专利权、商标权等许可合同、权利转让合同与其

⑧李琛: 《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社 2005 年版，第4页。

⑨费安玲：《论知识产权与民法典的互动》，载《 陕西师范大学学报( 哲学社会科学版)》2017年第2期，第29页。

他诸多的有名合同的关联⑨。这种分散在诸多章节之中的知识产权相关规定虽然在一定程度上适应了不同知识产权的特点和需求，但也导致了法律适用上的不便和冲突，为检索和适用带来诸多不便。

我国先后颁布《商标法》《专利法》《著作权法》等知识产权单行法，又陆续颁布了《植物新品种保护条例》《地理标志产品保护规定》等知识产权法律规定，知识产权法律制度框架体系已经基本形成，但我国知识产权体系化的目标是否已经完成？这显然是否定的。正如前文所述，我国知识产权立法现状的问题：（一）现有的知识产权法规零散规定在各法律规定之中，尚没有具有统一规定的法律规范，比如关于商业秘密的规定散见于各法律条款当中。（二）一些知识产权法律规定是相互矛盾和不一致的，存在冲突，抵触的情形，需要将其加以整合、协调。比如惩罚性赔偿，主观要件上《专利法》和《著作权法》惩罚性赔偿主观构成要件为“故意”，《商标法》的主观要件是“恶意”，存在规则不一致问题。还有在法定赔偿和惩罚性赔偿的关系上，商标法的惩罚性赔偿与法定赔偿属于相互独立、并列存在的条款。著作权法的惩罚性赔偿和法定赔偿并非相互独立，法定赔偿金可以作为惩罚性赔偿金的计算基数，惩罚性赔偿金的计算有赖于法定赔偿金的确定。

通过追求知识产权法典化的立法目标，我国立法者在结合中国国情和自身的立法传统的基础上，对原有的知识产权法律制度如何进一步完成体系化，在单行法之中的知识产权制度又将如何进行细化和补充，将新技术催生下的知识产权囊括其中，这都要求知识产权自身法律体系化建设，形成专门的知识产权法典。

（二）“知识产权编”是否应纳入民法典

“知识产权编”是否应纳入《民法典》是一个无法回避的问题。在这一问题上，大致分为“独立说”和“纳入说”两派。但是笔者认为应当将“知识产权编”纳入《民法典》加以规范。

一方面，在法典化的国家中，知识产权与民法典互动的动力之源，就在于知识产权所具有的私权属性，刘春田教授也提出“中国知识产权法律的直接渊源是民法⑩”。《民法典》下的物权编，合同编和债权编等也曾为单行法律，但是最终被纳入《民法典》之中。那么同样作为民法“下级”的知识产权，为何不能被纳入《民法典》之中？

自新中国成立以来，因计划经济体制的实施和人们私权观念缺乏的影响，在很大程度上导致知识产权制度无法有效实施。我国对于知识产权的保护在相当长时间内过于看重知识产权制度的“行政管理”职能，例如在《商标法》的立法意图仍然将“管理商标”的行政功能置于“保护商标专用权”之上。行政功能固然重要，但作为私权法律，必然要维护公民的私权。知识产权法亦然。“加强商标管理”的价值取向是维护公共利益，但是这一价值取向亦应建立在对知识产权这一私权属性的认知和保护上。离开对于知识产权的私权属性的保护而一味地着重强调公共利益的保护，自然会容易产生本末倒置的结果。而如果将“知识产权编”纳入《民法典》之中，通过具体的法律规范对其私权属性予以保护和强调，符合知识产权产立法对私权保护的价值追求，这无疑是对知识产权私权属性的进一步彰显和民事地位的确认。

另一方面，编纂“知识产权编”能促进《民法典》的体系化，保障《民法典》的健全、完善和先进性。知识产权的私权利属性，并非任人主观而定，而是技术、经济、社会和法治发展的必然结果。从现实生活可知，知识产权与人民的生活紧密相连，息息相关，如果将知识产权编纳入《民法典》也有助于提升公众对知识产权的认识和尊重。通过《民法典》的宣示和普及，可以使更多的人了解知识产权的重要性，增强公众对知识产权的尊重和保护意识。这有助于形成良好的创新氛围和文化环境，推动社会的创新和发展。同样，《民法典》对于知识产权的融入，可以把传统民法带入知识经济的新时代。知识产权法适应新技术、新经济、新生活方式的需求，可以为传统《民法典》注入新的生命活力。作为民法法系国家，我国将知识产权编纳入民法典，体现了对知识产权制度的重视和完善，符合国际社会的发展趋势和共识。

综上所述，无论是从知识产权与民法典互动角度考虑或是从我国民法体系化的角度考虑，我们都可以发现知识产权与民法典有着紧密的交融。因此，将“知识产权编”纳入《民法典》、既满足知识产权的私权属性、也满足《民法典》

⑩刘春田：《我国

私权属性，更可以进一步推进知识产权与民法典的理性和科学的互动。

四、小结

现阶段我国在《民法典》中不作知识产权独立成编的规定，并不代表以后也不选择这种模式，不论眼下《民法典》基于什么样的原因未将知识产权作独立成编安排，未来我国的知识产权立法也必然要进行知识产权法编的编纂工作。即使一定时期内《民法典》分则仍然不设立“知识产权编”，也不等于知识产权法编的编纂问题完全终结。