谈“多因素量化”分析法 ————以民法典合同通则司法解释为视角 作者 贾邦俊

前言——研究对象

——合同纠纷案件中对“法律事实”（法律事件和法律行为）判定；“合同条款”的认定；某一“争议焦点”判定等等是法律适用的前提。

当事人之间民商事法律纠纷或者争执，需要法律职业人的评判后，给出人世间公平、正义的答复或者结论。即居中判定：法院判决书、仲裁机构给出的裁决书；或者一方当事人律师的行使代理行为时给出法律意见书；或者其司法人员给出的法律意见如此等等，诸如此类都在追求着对争议、纠纷给与公平、正义之结论。这就涉及到对当事人约定的合同条款含义解释、对案件法律事实（事件和行为）的判定、对当事人之间争议焦点的解释，法律的解释或者适用离不开“方法”。

古希腊人语境下，方法是“通向正确道路”之父。方法是人们为了达到某种目的而采取的手段，目的和手段是不可分割的，司法目的要实现法律的公平正义，离开了方法，司法目的就难以实现。法学方法——就是司法裁判者反映在裁判活动中法律适用规律的方法。“法无解释不得适用”，法律解释是法律适用的前提，法律适用是一个宽泛的概念，其典型地体现在司法活动中的法律适用。

过去的司法实践中，法官、仲裁员、律师并没有系统思考和把握通向“公平正义”的方法，但又不可否认的是，他们都在自觉不自觉地运用着法律方法。 “辨法析理，”其中讲的就是法律执业者的“工作方法问题”。

一、司法裁判案件——传统方法

以合同纠纷案件为例，传统裁量方法：

（一）“推理”认定法则

是指法律人在适用法律的过程中，确认法律事实，选择法律规范，在此基础上将确认的法律事实归属于特定的法律规范，并通过援引法律条款，获得裁判结果的思维活动。实质上就是从已知的前提推导出未知的结论的方法。法律推理的主要适用领域是执法与司法环节。人们从一个或几个已知的前提得出某种法律结论的思维过程。表现为：案件事实+法律条款=结论。该推理在解决法律问题时运用的方法：演绎方法、归纳方法和类推方法。

1、演绎推理——以一般的原则为标准推断出某一具体情况的解决方式。如甲类情况受乙规则支配，某一案件的情况属于甲类，因此这个案件要受乙规则支配。

2、归纳推理——从两个或更多的同类特殊命题中获取一般性命题的推理。如在甲案件中，制造商对于过失造成的、由饮料瓶成品引起的损害负有责任；在乙案件中，制造商对由过失造成的、由包装布料成品引起的损害负有责任，从这两个命题中，人们可以归纳出一般的命题，即制造商要对他过失地提供给人们使用的包装品引起的损害承担责任。这个一般命题可作为演绎推理的基础。然而从两个或更多的特殊命题中也可能归纳出几种普遍程度不同的一般性命题。

3、类比推理——根据两种情况在某些特征上的相似，做出它们在其它特征上也可能相似的结论。如在乙案件中可应用甲规则，现在有一个在所有实质方面类似于乙案件的案件，那么甲规则也可应用于这个案件。但类比推理或然性很强，应在具体案件中考虑多方面因素慎重使用，尤其不能在刑事案件审理中使用类比推理。

（二）“推理”经验法则

经验法则是人们在长期生产生活实践中所形成的关于事物属性以及事物之间常态联系的一般性知识或法则,是人类长期生产生活实践中形成的客观存在的不成文法则。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分。但是经验法则的运用对法官素质的要求很高，不仅具有丰富的办案经验，还应有丰富的社会生活经验，而且还应有很高的道德素质，从而做到不偏不倚，从而作出一个相对客观的认定。但为了避免经验所导致的事实认定错误，在诉讼程序上，要对推定和司法认知这些与经验法则相关的事实认定方式设置一种质疑机制，如允许当事人质疑和补充相关证据从而证明经验之外的例外情况的存在。

（三）“推理”逻辑法则

案件审理过程中，更多地是运用逻辑法则在认定事实进行推理，以当事人所提交的或者法院所调取的证据为基础，对案件事实作出符合逻辑的一种判断，这种判断多少也受经验的影响，但更多地是结合证据，客观的推论，从而对案件事实作出认定。事实推理作为一种法律方法，在法官认定事实过程中是非常重要的一种方法，但是这就要求法官具备较高的逻辑思维能力和司法判断水平，但需要注意的是，法官在认定事实中一定要慎用推理方法，推理过程要非常严谨，与经验法则相关，推理结论也应当允许被其他证据反驳或推翻。

二、司法裁判—新方法的演进（“多因素量化”分析法）

（一）司法裁判传统、习惯的方法

如: 对于“过失相抵”制度的适用中的分析与判断。

纵观我国自《民法通则》以来的民事规范，其中和过失相抵有关的规则不在少数。除了《民法通则》第131条的一般性规定外，1991年的《铁路法》、1995年的《电力法》、2009年的《侵权责任法》以及最高人民法院陆续颁布的《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称“触电损害赔偿解释”）（已废止）、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿解释”）和《关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“铁路损害赔偿解释”），对过失相抵制度均有相当具体的规定。但在对这些规定进行梳理后，可以发现其中存在不少问题。

首先，这些规则只是零散无序地分布于各法律及司法解释中，缺乏体系性，容易引起适用上的混乱与矛盾。

例如，《民法通则》第131条规定，受害人对损害发生也有过错的，可以“减轻”加害人的民事责任，但后续实施的一些单行法和司法解释在对适用危险责任场合的免责事由作出的具体规定中，却变相地缩小了过失相抵制度的适用范围。

例如，《铁路法》第58条第1款规定，铁路运输企业对于“因受害人自身原因”造成的人身伤亡不承担赔偿责任；而“受害人自身原因”，根据第2款的规定，既包括故意的自杀自伤行为，也包括其他的违法违章行为；因而，根据这一规定，受害人一方只要存在过错，不论过错的程度如何，铁路运输企业就可以免责。

《电力法》第60条第2款及最高人民法院的“触电损害赔偿解释”，也均未区分受害人过失与故意，将应该纳入过失相抵制度进行规制的大量情形错误地归入到免责事由中。

与之相反，“人身损害赔偿解释”第2条第2款则将加害人承担危险责任场合的减轻责任限于“受害人有重大过失”的情形，也就是说，若受害人没有重大过失、只有一般过失或轻微过失，则不能减轻加害人的赔偿责任。显然，这些规定与《民法通则》第131条都不一致。

其次，虽然近年来实施的法律规则已经突破了“比较过错”的传统局限，将更多的因素如危险、行为能力纳入过失相抵制度的考量范围，但这些变化仅体现在个别的条文中，不具有一般性的指引功能，且各因素之间的关系如何，也尚不明确。

例如，考虑到危险责任所涉及的各种危险行为的性质和程度的不同，《侵权责任法》为高度危险责任设置了有差别的过失相抵规则和免责事由。对比第72条与第73条，可以发现，占有或使用高度危险物致人损害责任中，只有受害人有重大过失才可作为减轻加害人责任的事由，而高度危险作业致人损害责任中，受害人有一般过失也可作为减轻加害人责任的事由。

由此可以看出，立法者在为“高度危险责任”设置过失相抵规则时，已经将“危险”这一因素纳入考虑。但是，由于这样的规定仅出现在某一章中，所以，并不能就此认为，“危险”也是其他危险责任案件适用过失相抵制度时考量的统一因素。

又如，针对受害人过错的不同表现形式以及具有不同行为能力的未成年受害人，“铁路损害赔偿解释”在第6条和第8条设置了有差别的加害人责任比例。

这反映了最高人民法院试图通过设置固定的比例范围将过失相抵制度引向精细化与确定化的努力。但是，一方面，这些规则仅能适用于铁路人身损害赔偿案件，不能适用于其他的民事损害赔偿案件；另一方面，在裁判规则中设置固定比例的作法是否具有正当性，也需要斟酌。

更深层次的问题是，将“危险”、“行为能力”等因素纳入考量，正当性何在？是否还存在其他应该被纳入考量的因素？它们与传统过失相抵制度的核心要素“过错”是何种关系？它们之间是否有先后、轻重之分？

受规则的无序与模糊的影响，司法实务在适用过失相抵制度时也存在许多问题，其中，全局性的问题主要有：

①  在具体适用时，应当考虑哪些因素，法院认识不清。

有的法院将该制度简单地理解为将双方当事人的过错进行比较，在加害人承担危险责任的场合，也只根据双方的过错程度确定损害分担比例。

有的法院在加害人承担危险责任而受害人具有过失的场合，抛开双方当事人各自的可归责性不谈，根据各自的原因力大小确定损害分担比例。

又如：在合同纠纷关系中，①缺乏判断能力判定；②名实不符民事法律关系的判定；③格式条款的判定；④公序良俗的判定；⑤合同解除请求权的判定； ⑥违约损失的判定等等。

往往就是一个原因（因素）就有单一性，无多因素、量化分析。常常当事人之间争议上升，判决书说理性差，有判不服判情形经常发生。

还有一些法院在确定分担比例时，随意掺入对当事人的“承责能力”、“公平原则”、“充分保护弱势群体利益”等因素的考量。

②  法院通常不会对损害分担比例的确定作任何的说理，只是笼统地使用。

“根据双方过错程度综合衡量”或“酌定”之类的空洞表述。例如，在“中国裁判文书网”中，在“人格权纠纷”案由中，以“过失相抵”为全文关键词进行检索，截至2016年2月9日，共检索到中级人民法院判决书175份，其中有100份判决书适用了过失相抵制度，以之为样本进行统计分析可以发现，其中仅有4份判决书在确定分担比例时作了简单的说理（如认为双方“均有过错，且过错程度相当”，故各承担50％的责任[5]）。很多法院甚至不会认定当事人的过错程度，仅仅模糊地表述为“加害人存在一定过错”、“受害人也存在一定过错”。这样的表述使得损害分担比例的确定过程充满了任意性，判决结果既无法说服当事人，也不具有可讨论性和可检验性。

（二）自由法学思想的突破

我国的过失相抵制度在突破“唯一因素”考量的局限、引入多元考量因素的过程中所面临的体系性的缺失与混乱，借鉴国外法学思想，（在世界法学思潮的整体发展过程中也曾出现过）。

20世纪初，自由法学思潮逐渐突破了概念法学的传统路径，不再将法律问题放入一个基于统一评价和主导目的而建构的、清晰明了的体系中加以考虑，转而强调各种利益与需求在法律评价上的重要性。但是，这种过于随意的思考方式，虽然在一定程度上弥补了概念法学的缺陷，却忽视各个规范之间以及各规范与既存法律体系之间的联系，使得法律的适用具有很大的不确定性和不可预测性。

为了在克服传统概念法学的僵硬性的同时，又避免自由法学带来的不确定性，威尔伯格（Walter Wilburg）在20世纪50年代前后提出了“动态系统”（Bewegliches System）的思想。（奥地利学者，上个世纪40年代提出。经日本学者山本敬三等人的介绍与传播，为我国法学界所熟知，并在法学界产生影响。）

其基本构想是：法律后果的形成是基于多种因素（或称“多种动态作用力”）的“协同作用”。威尔伯格认为，“基于这些作用力各自的汇合与各自的强弱程度，每一个特定的案件都表现出特定的图景，这些作用力的量并不是绝对的或固定的，它们的变化多端的运动中形成的合力才起决定性作用。”

威尔伯格的动态系统摒弃了传统的一元论，具有多元性的特点：它反对那些认为，某个部门法中的法律后果只是基于一种统一观念的想法，因为法律规则往往是建立在多种评价基础和原理之上的，很难只用一个主导性思想来认识和理解任何一个法律领域。

另一方面，动态系统体现了明显的层次性。它不具有传统法律构成要件的“全有或全无”的性格特征，而是具有“比较的”、“渐变的”、“层级的”特点，表现为“或多或少”、“……越多，……越多”、“更多”、“更少”等形态。

因此，动态系统论的积极意义在于，它重视法律规则背后的内在体系，在对待所评价的问题时，试图给评价的方法提供一个框架和一系列标准，从而，既防止了规则的僵化，又避免了评价的肆意。    

（三）合同编通则《司法解释》中“多因素量化分析法”规范

中国司法审判实践，面对审判难题和焦虑做出司法解释：

1、第一条第一款：人民法院依据民法典第一百四十二条第一款、第四百六十六条第一款的规定解释合同条款时，应当以词句的通常含义为基础，结合相关条款、合同的性质和目的、习惯以及诚信原则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。

有证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句的通常含义的其他共同理解，一方主张按照词句的通常含义理解合同条款的，人民法院不予支持。

对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款效力的，人民法院应当选择有利于该条款有效的解释；属于无偿合同的，应当选择对债务人负担较轻的解释。

2、第十一条  当事人一方是自然人，根据该当事人的年龄、智力、知识、经验并结合交易的复杂程度，能够认定其对合同的性质、合同订立的法律后果或者交易中存在的特定风险缺乏应有的认知能力的，人民法院可以认定该情形构成民法典第一百五十一条规定的“缺乏判断能力”。

3、第十五条  人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。

4、第十七条第二款：人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。

5、第二十三条  法定代表人、负责人或者代理人与相对人恶意串通，以法人、非法人组织的名义订立合同，损害法人、非法人组织的合法权益，法人、非法人组织主张不承担民事责任的，人民法院应予支持。法人、非法人组织请求法定代表人、负责人或者代理人与相对人对因此受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

根据法人、非法人组织的举证，综合考虑当事人之间的交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了不正当利益、合同的履行情况等因素，人民法院能够认定法定代表人、负责人或者代理人与相对人存在恶意串通的高度可能性的，可以要求前述人员就合同订立、履行的过程等相关事实作出陈述或者提供相应的证据。其无正当理由拒绝作出陈述，或者所作陈述不具合理性又不能提供相应证据的，人民法院可以认定恶意串通的事实成立。

6、第三十二条  合同成立后，因政策调整或者市场供求关系异常变动等原因导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，人民法院应当认定合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的“重大变化”。但是，合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。

合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的重大变化，当事人请求变更合同的，人民法院不得解除合同；当事人一方请求变更合同，对方请求解除合同的，或者当事人一方请求解除合同，对方请求变更合同的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则判决变更或者解除合同。

人民法院依据民法典第五百三十三条的规定判决变更或者解除合同的，应当综合考虑合同基础条件发生重大变化的时间、当事人重新协商的情况以及因合同变更或者解除给当事人造成的损失等因素，在判项中明确合同变更或者解除的时间。

当事人事先约定排除民法典第五百三十三条适用的，人民法院应当认定该约定无效。

7、第六十一条  在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同，人民法院经审理认为合同应当依法解除的，可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益。

非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院不予支持。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。

8、第六十三条 在认定民法典第五百八十四条规定的“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”时，人民法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。

除合同履行后可以获得的利益外，非违约方主张还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失，并请求违约方赔偿，经审理认为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的，人民法院应予支持。

 9、第六十五条  当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。

 约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。

●《民法典》侵权责任编中“多因素量化分析法”表现如下：

1、第九百九十八条   认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。

 2、第一千零二十六条 认定行为人是否尽到前条第二项规定的合理核实义务，应当考虑下列因素：  

（一）内容来源的可信度；

（二）对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查；

（三）内容的时限性；

（四）内容与公序良俗的关联性；

（五）受害人名誉受贬损的可能性；

（六）核实能力和核实成本。

● “九民会议”中“多因素量化分析法”表现

    第31条【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

第35条【损害赔偿】合同不成立、无效或者被撤销时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失，一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。 

第50条【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

三、对“多因素量化”分析法的界定

（一）什么是“多因素量化分析法 ”？

该方法的提出？

民法典的实施离不开对社会有争议事实的评价。从分析有争议的事实到判定法律结论，就需要一个有逻辑的、形式的框架，即法律因素与法律效果的评价机制（界定）。这就给予行为人（裁判者）作出的判定具备了预测可能性、趋于稳定性。在这样的背景下多因素量化分析法被提出来了。

维尔伯格(Wilburg)提出动态地看待法律体系的思想 在中国大陆的司法审判实践中也存在（最高院若干的司法解释），在本次“合同通则若干问题解释”的多个条款中呈现（上述所列），目前正在成为我们法律职业人的工作重心，也成为今天我们开会本小组研究的议题，我们给它命名为“多因素量化分析法”。

1、它与外国学者的动态系统论有何不同：

前者更有哲学文化的语言性，后者更像是“工程技术”问题的表达。

前者以“因素”、“量化”直言表明了其内容结构，后者“动态系统论”具有含糊不清，工学味道的表述。

前者凸显了“量化分析”阶段的地位，给与法律职业者施展法律学术才能得天地，为“民商法实务学说”创立开辟了一个新领地；而后者没有给人们这样一个机会。

今天《民法典》的大部分概念是舶来品：物权、债权、法人法律行为、代理、时效等等。“多因素量化分析法”也有其自身发展、演变、研究之必要。

2、我们的特点：

在运用“因素论”构建评价、论证体系，改变着传统民商法“僵硬、呆板、单一”的评价思维方式，将给出的判定“融入说理、论法、辨析”的过程中产生，让人民群众在每一个案件中感受到“公平与正义”。

我们正在扬弃概念法学给我们几代人的深深的影响，形成动态思维观。在这里法律的弹性化回应了现实生活的复杂需求，概念法学的僵化得以被克服。

体现民商事审判以“问题为导向”有场景意识，致力于解决实际问题，不追求大而全，尽可能做到“小而精”。重制度、通识观之间的联系，情、理、法三位一体化的方法的运行，做到“以法为据、以理服人、以情感人”。

将每一个案件争议焦点，置于辩证理解地运用“平等保护、合同自由、诚实信用、公序良俗”等原则的指引，

3、二者的相同点;

首先，基于“因素”这些作用力。各自的汇合与各自的强弱程度，每一个特定的案件都表现出特定的图景，这些作用力的量并不是绝对的或固定的，它们的变化多端的运动中形成的合力才起决定性作用。

其次，摒弃了传统的一元论。具有多元性的特点：它反对那些认为某个部门法中的法律后果只是基于一种统一观念的想法，因为法律规则往往是建立在多种评价基础和原理之上的，很难只用一个主导性思想来认识和理解任何一个法律领域。

再次，具有明显的层次性。它不具有传统法律构成要件的“全有或全无”的性格特征，而是具有“比较的”、“渐变的”、“层级的”特点，表现为“或多或少”、“……越多，……越多”、“更多”、“更少”等形态。

因此该分析方法积极意义在于，它重视法律规则背后的内在体系，在对待所评价的问题时，试图给评价的方法提供一个框架和一系列标准，从而，既防止了规则的僵化，又避免了评价的肆意。

（二）多因素量化分析法的实操

分为四个步骤：一是确定“被判定对象”；二是各个因素；三是各因素相互之间的协动关系和次序，厘清因素与法效果之间；四是结论，公平和公正。

首先，根据“多因素”的特点，确定“被判定对象”的复数评价因素，即，“被判定对象”该领域中发挥评价作用的各种“因素”有哪些。因素的确定，与特定法律制度的法理本质有密切关系。

其次，根据“量化性”的特点，确定“被判定对象”周围环境中各因素组合以及强弱程度、数量化比值，不仅可以决定法律效果是否发生，而且还可以决定其发生的程度如何。

因此，多因素量化分析法操作方法，首先要确定各因素与法效果之间以及各因素相互之间的协动关系。该分析法在探求自身其特点：法律后果的形成，是基于多种因素的“协同效用”。

四、运用“多因素量化”分析法——对“案件”裁量

（以下内容，摘自唐墨华、蒋静芬 至正研究 2022-9-1 上海）

案例选

原告：王某

被告：某市大型乐园有限公司

原告王（洁莹）某诉称：2019年1月28日，原告在“去哪网”购买了乐园一日票，并于2019年1月30日携带事先购买的食品前往乐园游玩。原告在乐园门口安检处被工作人员告知禁止携带食品入园，双方发生争执，后原告被迫丢弃食品后入园游玩。原告认为，原告购买了被告的门票，双方成立娱乐消费合同。被告形式上不限制游客一天内出入乐园的次数，但实质上乐园票价较高、园内面积大，游客众多，大多数游玩项目需要长时间排队，游客出园就餐耗时较长，游客为了保证园内游玩的时间，只能在园内购买高价的食品。因此，被告通过格式条款变相强迫原告在乐园内购买价格昂贵的食品，侵害了原告对于食品的自主选择权和公平交易权，有强制交易的嫌疑，该格式条款应认定为无效。故诉至法院，请求确认“不得携带食品入园”条款（以下简称涉案条款）无效并判令被告赔偿原告因禁止携带入园而丢弃的食品损失46.30元。

在评价该条款效力时，可运用“多因素动态分析法”，对该“格式条款是否违反法律规定、是否妨碍合同目的实现、条款订入合同的目的是否正当、合同双方当事人的类型、合同的性质、有无替代给付等要素对格式条款是否公平、合理作出评价。在引用上述研判思路之下，推动了该游乐场所对“禁止携带食品入园”规则进行了修改，并促成原、被告调解，通过个案保障了广大消费者的合法权益。

而消费者在乐园内对食品享有自主选择权和公平交易权亦是法律赋予的权利，两者权利界限如何划分？两者的权利冲突时如何协调，利益如何平衡直接关系到涉案格式条款的效力认定问题。本案中我们可以引用什么法律分析法对涉案格式条款效力进行评价。

以往动态系统论，系维尔伯格在比较法基础上提出的法律适用方法，其基本观点：调整特定领域法律关系的法律规范包含诸多构成因素，但在具体法律关系中，相应规范所需因素的数量和强度有所不同。动态系统论并非简单机械地将上述要素整合，而是构建起一个稳定而开放的结构，各要素间互为补充、协动作用。在个案中，不要求上述各个要素满足到一定程度，甚至不要求一定具备全部因素，法律职业人结合个案的不同变量，抽取与个案相适应的因素，综合考量其各自的满足度以及相互的协动关系，在所有要素整体评价的基础上判断该格式条款的效力。这种多元开放的评价体系，更能适应复杂情况下的公正需要，增强裁判的妥当性。

“采集因素”是否违反法律规定、是否妨碍合同目的实现、条款订入合同的目的是否正当、合同双方当事人的类型、合同的性质、有无替代给付等要素作如下分析

1、“合法性分析”

本案中“禁止携带食品入园”条款并不存在违反法律强制性规范的情形，属于任意性条款。任意性规范是旨在推定当事人的意思，并可以通过当事人的约定予以排除或者变更的法律规范，根据《民法典》第五百零六条规定了免责条款无效的情形可以做出这样的判定。任意性规范同样体现着立法者的价值判断，不同的是这种任意性规范一般情况可以被当事人之间的约定排除，通说认为该规则只适用于当事人意思能够完全自治时的约定，不能在格式条款中被一方当事人随意排除，除非格式条款中设定的权利、义务或法律责任较任意法的规定对条款相对人来说更为有利。格式条款与所涉任意性规范的基本原则相违背（条款性质）时，除非格式条款的提供方能够阐释正当化理由，否则该格式条款无效。正当化的理由一般指相对方的利益在其他约定中受到了补偿，或者该约定并未使相对方受到重大的利益减损。

本案中，被告禁止携带食品入园，但同时又允许游客在同一天无限次数的出入园区，从表面上看，原告可以自由的在园区内和园区外购买食品，并未限制原告的自主选择权和公平交易权。但结合该乐园的地理位置、消费环境等分析，乐园外合理距离内可供游客就餐店铺的业主是被告的关联公司，物价同样高于一般市场价格。由于乐园面积较大，游乐项目众多，客流量大，游乐项目排队时间长、门票价格高等因素，游客难免为了尽可能体验更多游乐项目而在园内用餐，故“禁止携带食品入园”条款违反了法律规定的消费者自主选择权和公平交易权。

2、“正当性分析”

格式条款与普通条款的显著区别在于，格式条款系合同提供方单方拟定，合意度低下，正当性要求就是对低合意度的必要补充。对“禁止携带食品入园”条款“有否正当性”的评价，主要通过以下两点得以体现： 

① 是否妨碍合同目的的实现

法律不可能对所有的法律事实设立相应的调整规范。当订立的格式条款虽没有纳入任意性规范规制的范围，但格式条款效力审查也应诉诸该合同订立时所包含之目的。合同目的是指当事人根据合同内容所欲达成的经济上的效果。合同目的：首先，看当事人的约定，如果当事人之间未约定的，或者从当事人的约定中无法明确合同目的，可探究当事人为追求何种利益而订立合同。本案中，原、被告之间订立的是娱乐服务合同，其主要合同目的为原告通过支付票价，获得享受被告提供的游乐场地、游乐设施以及相配套的人工服务的机会。虽然，原告支付的票价中未包含餐饮的费用，即关于餐饮服务并非原、被告娱乐服务合同中的内容，但是“禁止携带食品入园”条款迫使游客在“体验更多游乐项目”和“获得价格合适的餐饮”间做选择，使游客的时间和机会成本非预期耗损，导致游客游玩体验和愉悦感下降，妨碍合同目的的实现。

② 条款订入合同的目的是否正当

涉案格式条款的内容订入合同的目的是否正当，是评价条款正当性的一个重要因素。结合个案事实通过客观解释，如发现格式条款提供方预先拟定该格式条款的目的符合诚信原则，主要基于促进合同的履行、合理分配合同风险等需要，且未侵犯对方合法利益的，该格式条款即便存在某些限制对方权利、略有加重对方责任的情形，也不影响格式条款的效力。

但是如发现设定该格式条款存在逃脱合同主要义务躲避责任，则有违诚实信用的应给予否定性评价。

本案中，经营者依法享有的经营自主权应以不违反法律规范与公序良俗为界，经营自主权的行使也应是保持其经营特色，而非追求经济上的暴利。被告主张其设定涉案条款的主要目的是为了保持乐园整体环境的整洁，避免游客带入大量食品及包装垃圾，产生破坏其他游客浸入式游玩体验感，被告说明其条款订入目的具有一定的合理性。但其目的并非一定要通过完全排除消费者携带食品的权利来实现，被告可以通过限制少量具有特殊气味或存在安全隐患的食品携带入园、限定外带食品的食用区域、增加保洁人员和保洁频率等方式实现上述目的。禁带食品规则客观上大大增加被告的餐饮收入，强迫游客不情愿的消费。因此被告所称之涉案条款的设定目的正当性依据不足，恰恰被告设定涉案条款存在转嫁管理成本、增加园内高价食品收入的嫌疑，其设定格式条款的目的缺乏正当性。

3、“利益均衡”分析

司法之所以干预合同格式条款，是因为“交易中诚信失落和显失公平的结果撼动了法律的良知”。支配合同法的两个根本性原理，一是意思自治，另一便是给付均衡。

当双务合同的给付严重失衡时，合同可能被评价为非正义，其效力将被否定。为控制和防止不公平的格式条款造成相对人利益减损，我们提出了通过“利益均衡标准”排除不公平的格式条款，维持双方当事人之间私法上利益的均衡，“避免条款提供者滥用其经济上、法律上、智能上或其他与缔约基础有关的优势而侵害合同相对人的利益”。“利益均衡标准”的三个具体评价因素为：（1）当事人类型因素、（2）合同的性质因素、（3）替代给付因素。

① 当事人类型

涉案格式条款对责任的免除或对权利的排除是否公平，应考虑合同双方当事人的交易能力。即：本次交易格式条款提供方是处于垄断地位或市场支配地位，是纯粹的商人和消费者之间的消费合同。缔约能力的是否强弱悬殊影响当事人意思自治的程度，从而影响法律效果的是否公平。

本案中，原告为消费者，被告为国内乃至世界著名的游乐园经营者，两者之间地位悬殊，被告处于特殊的优势地位甚至是支配地位，具有较强的缔约能力。原告为了能体验到被告提供的优质的游乐场地、游乐设施以及相配套的人工服务，只能概括地接受被告合同中附带的格式条款。即便原告对禁带食品入园的条款持反对意见，原告也只能选择基于合同整体的合意概括地接受条款或概括地不接受条款，而无法就格式条款单独磋商或修改。正是因为被告具有特殊的优势地位，其利用该优势地位使该条款在原告不自愿的情况下订入合同，使合同双方利益失衡，应认定为无效。

② 合同的性质

对涉案格式条款效力的判定应遵循双方的权利和义务基本对等、风险和收益基本均衡的原则，根据合同双方承担的义务进行分析。合同当事人利益关系的均衡性应考虑合同性质，区分有偿合同和无偿合同，单务合同和双务合同。

如该“游客游览合同”为无偿合同，格式合同提供方无偿为相对方提供服务或利益，相对方不需要支付费用，也不需要承担其他义务，则格式合同提供方即便设置了格式条款限制相对方的权利，其也没有造成相对方利益处于不利地位，该格式条款有效。

如该“游客游览合同”为单务合同，格式合同提供方为义务承担方，相对方为权利享受方，则格式合同提供方即便设置了格式条款限制相对方的权利，其也没有造成相对方利益处于不利地位，该格式条款有效。而相同情形如出现在有偿合同、双务合同中，则该格式条款可能无效，需根据具体情形评价。

然而，本案中的合同为双务有偿合同，“禁止携带食品入园”条款限制了消费者的权利造成消费者利益处于不利地位，应属无效。

③ 替代给付

当格式条款存在限制或排除相对方权利或减免格式条款提供方义务时，是否同时存在替代性补偿是判断合同双方利益是否均衡的重要因素。

格式条款的内容是否公平合理，应综合考量双方缔约时相关权利义务的分配是否整体均衡，而非孤立或片面地选取合同履行过程中的某一时点或者某种情境下某一方是否承受了较重的义务负担。当相对方的合法权益因格式条款受到损害时，该损害所带来的不利后果如果能够通过其他替代补偿予以填补的，致使客观上相对人的整体利益未受损害的，该条款也并不一定无效。

本案中，涉案条款限制消费者携带食品入园的同时并无其他的补偿，法律应给予否定性评价。反之，如限制消费者携带食品入园的同时，以向消费者提供价廉质优的食物作为补偿，则不应认定该条款无效。

综上分析得出：该乐园（被告）发布的“禁止携带食品入园”规则在缺少目的正当性的情况下，很大程度上影响了消费者享受游园服务的质量，限制了消费者游园期间对于食品的选择权和公平交易权，违反了公平原则和诚实信用原则，导致原、被告之间权利义务失衡，应受到法律的否定性评价。本案在上述审判思路的指引下，及时推动该乐园修改了“禁止携带食品入园”规则，且本案达成了双方的调解，由该乐园对原告的损失进行了赔偿，通过个案保障了广大消费者的合法权益。

五、多因素量化分析法——引发的思考

“多因素量化分析法” ——引发的“法律观”的变革

1、改变了传统的“质的规定性、单一性”的判定方法，向着“多元因素和量化”判定的法律观转变。

第六十一条  在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同，人民法院经审理认为合同应当依法解除的，可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益。

第六十三条 在认定民法典第五百八十四条规定的“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”时，人民法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。

第六十五条  当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。

2、判定方法从“主观论”向着“客观论”转化。

有主观标准向客观标准看齐，更多采集被人们普遍接受的客观检验标准。比如：上述第六十三条“因违约可能造成的损失”的判定，人民法院按照客观标准，（八项）进行判定：⑴订立合同的目的，⑵综合考虑合同主体、⑶合同内容、⑷交易类型、交易习惯、⑸磋商过程等因素，⑹按照与违约方处于相同或者⑺类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者⑻应当预见到的损失。

又比如：第六十五条“违约金过高，适当减少”。人民法院按照客观标准，（八项）进行判定：⑴民法典第五百八十四条规定的损失为基础，⑵兼顾合同主体、⑶交易类型、⑷合同的履行情况、⑸当事人的过错程度、⑹履约背景等因素，⑺遵循公平原则和⑻诚信原则。实行“多点论”，改变一点论的思维方式，找到普世价值观。

3、多因素量化分析法实行多言堂，思维的开放性，改变着概念法学唯一性的僵化。蕴含着深刻的社会价值观：微观上是“个案民主与法治”的分析方法，宏观上它是社会主义民主与法治价值观的落地，在案件中践行，一天一地相呼应。

4、多因素量化分析法有别于“动态系统论”。它是一种借鉴，又是一种新发展，同时，又是世界各国学者之间交流，吸收他国成熟、优秀法律文化之趋势。

5、越思考，越觉得“多因素量化分析法”不自觉地在民商法实务中已经被应用。比如：①小区地库停车位使用中提出问题：租赁车位收费的定价权由谁行使？车位权利人与承租人彼此形成的所有权及支配权和业主承租人首先使用权关系？是否实行市场化定价？业主使用车位权的派生性、不可选择性、交易不平等，谁来定价等。

②天津城区“海河亲水平台”与人身安全保障？提出的问题：城市景观美与人身安全谁优先？

③地铁周边施工，原地面停车位减少，住户停车难？“公众”停车管理公司让出便道下“白框编码”车位问题？谁有合理地优先使用权？

6、“多因素量化分析法”对法律职业人的时代要求。将带来法律职业人（仲裁员、特别是律师）肩负着“辨理说法、崇尚法治”理念的落地、前行；让民法典的温暖照进人间，引领着我们的平淡而温馨的生活。

  我们一起 “激活民法典的条款”，在祖国的大地上，谱写我国民法典时代——新篇章。

谢谢大家！