仲裁争议解决中裁决规则的来源范围 ——以司法解释等为考量 作者 陈豪

摘要：仲裁作为民间纠纷解决机制的定位，使得国家司法部门的“权 力解释”在私法部门的适用上存在正当性的张力，使人们对司法部门 的相关规则在仲裁程序中的适用性产生疑虑；而当下民间私法规则的 不完善与缺失，又使得单靠法律规定无法为仲裁程序提供完全的制度 供给。仲裁规则的完善，需要认识到仲裁规则体系的完备性的任务， 进而加强相关规则体系的有步骤、有阶段的完善。

仲裁作为民事主体之间解决合同纠纷和其他财产权益纠纷的一 种有效方法，与民事诉讼制度一起构成民商事纠纷解决机制的主要基 石。与民事诉讼制度相比，仲裁制度自有其民间性和独立性等特征1； 然而，作为仲裁机制的参与人，无论是作为申请人或者被申请人一方 的代理人，还是作为仲裁纠纷的裁决者——仲裁员，很多人对两者之 间的差别缺乏精确且深刻的认知。仲裁作为“定纷止争”的纠纷解决 方式，其确定当事人之间权利义务的标准是一个根本性的基础问题， 权利义务的确认依据和分配机制不同，将会导致不同的权利义务分担 结果，本文主要就仲裁争议解决中所援引的规则范围与民事诉讼中所 援引的规则范围的区别进行探析，即仲裁过程中，确认争议各方权利义务的规则与通常民事诉讼所依据的规则范围区别有哪些？

一、作为仲裁程序适用规则范围的争议

法律作为平衡当事人之间权利义务的规则，其在仲裁过程中理 所应当地应予适用并无异议。实务界有争议的是最高院的司法解释、 指导性案例，以及相关会议纪要等司法性质的文件是否应当在仲裁过 程中予以适用？

我国《仲裁法》第七条规定“仲裁应当根据事实，符合法律规  定，公平合理地解决纠纷。”对法律之外的相关规定的有效性并未予  以明确，从而导致一些人对仲裁过程中是否适用最高院的司法解释提  出异议，认为不必然使用最高院的司法解释，更遑论相关的指导性案  例和会议纪要内容了。对此，我们有必要梳理“仲裁排斥司法解释” 这一观点（ 以下简称“排斥适用” ）的由来。

二、仲裁程序适用规则的多样性现状与排斥适用理由

（ 一）仲裁机构关于适用规则的多样性现状

之所以出现“仲裁排斥司法解释”的观点和理念，除了仲裁法 的规定不明确之外，也与各仲裁委员会自身规定有关。以下以与天津 地区仲裁业务最密切的三大仲裁机构的仲裁规则为例，考查相关的规 则适用范围：

从以上规定可以看出，我国的仲裁机构关于仲裁规则的适用在 制度规定层面上存在多样的规定，各仲裁规则不单关于适用规则的范 围不同：行政法规、司法解释、商业惯例、法律强制性规定的适用呈 现出不同的特点；而且就适用规则在仲裁规则中的位置也呈现出不同 特点：有的是出现在总则部分，有的是出现在审理部分，有的是出现 在裁决部分。这种多样性，一方面与仲裁规范性文件制定的分散性、 过时性有关，没能就社会经济的发展像法院系统一样进行与时俱进的 修订；另一方面这种制度的“ 落后性”导致仲裁参与者直接运用法院司法的规则进行处理，进而模糊了仲裁作为一种独立解决纠纷的制度 的特殊性。

在这种多样性规定的情形下，一种倾向是缩小仲裁程序可适用 规则的范围，以保持仲裁程序的“纯粹性”，或减少其他有权机关意思的干扰。

（ 二）仲裁程序适用规则中排斥适用的理由

从上面几个仲裁机构的规则适用范围可以看出，仲裁当事人对 于在仲裁过程中是否适用司法解释的纠结原因，一方面较少有人对仲 裁规则予以关注，另一方面法律人士对各仲裁机构仲裁规则的权威性 或正当性也存在疑虑，以至于对司法解释在仲裁中的适用性也产生疑 问。

在司法实践中，就各仲裁规则所规定的“参照”后面的内容而 言，法律人士对于其适用的应当性也多数存在顾虑；其顾虑的理由， 主要为这些因素是“必须”或者“应当”适用，还是由仲裁员自由裁 量地适用？之所以，造成这种适用范围的疑虑，笔者认为，其根源在 于对仲裁民间性2和独立性的认知。

这是对适用范围的适用方式的一个置疑或者不确定，可以想象 的是，随着适用范围外延的扩展，这种不确定性必将增加仲裁庭对此 又将何去何从？

（ 三）关于几种法院司法适用规则的考察 

1.司法解释

排斥适用的关键对象是司法解释，毕竟司法解释不同于立法解 释，是司法者在法律适用过程中的创造，而仲裁作为一种独立的解决 纠纷的方式方法，不应当理所当然地适用司法解释。

关于最高院的司法解释在人民法院审判实践中的地位并不是一 开始就有其绝对的效力，根据韩世远教授的梳理，最高人民法院虽指 示下级法院“应当贯彻执行”，起初尚指示下级法院“不宜直接引用”。 后来通过 1997 年最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》（ 自 2007 年 4 月 1 日起废止） ，转变立场，明确了“最高人民法院制定 并发布的司法解释，具有法律效力”。“司法解释与有关法律规定一 并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引”3。 可见，既使在我国法院系统的司法实践的过程中，对最高院司法解释 适用的该当性是有一变化过程的。在此基础上，面对仲裁程序排斥适 用司法解释的观点也就不足为奇了。

2.指导性案例

除了司法解释，在现阶段的司法实践中需要考察的因素还有最  高人民法院公布的指导性案例。这也是近几年我国作为制定法国家在  司法实践中对司法裁判的有益补充，补充了我国司法中的不确定性， 并赋予司法实践一定的灵活性。在最高院的规定中，由其发布的指导  性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照，并要求办案人员对  内容进行强制性回应。在《  实施细则》第十一条第二款规定：“公诉机关、案件当事人及其辩护  人、诉讼代理 人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办  人员应当在裁决理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”

可见，最高院的指导性案例在我国法院的司法实践中具有正式 法源的地位和作用。也是在这个程度上讲，有人把指导性案例称之为 中国的判例法。从判例法的视角看，国（境）外的仲裁对判例法所确 立的规则都是直接援引。笔者在香港国际仲裁中心的裁决书中看到其 对英国法中判例的的直接援引。那么，我国的仲裁机构对最高院的指导性案例应当采取怎样的态度？

 3.会议纪要

我国的司法解释，从形式分为“解释”、“规定”、“规则”、 “批复”和“决定”五种4 。会议纪要不是司法解释的一种，相对于 司法解释和指导性案件，最高人民法院的会议纪要没有强制性要求在 审判中必须适用。但是在法院的司法实践中却起到正式法源的有效性 作用，尤其是以2019 年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简 称“九民纪”）的发布为标志，要求全国审判以之为标准，“统一裁 判思路”。在该纪要发布会上，最高院相关负责人表示：“《纪要》 不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引……在裁判文书”本院认 为“部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《纪要》的相关规定 进行说理。”从而，“九民纪”在我国的司法实践中成为具有正式效 力的司法规则。

从以上的分析，我们可以看出最高院的司法解释、指导性案例 和会议纪要在司法过程中的效力，也是随着这些年的司法实践逐渐形 成的，是在经济发展情形下，与之相适应的社会成果。

三、仲裁程序适用规则的补充与归正

从诉讼的角度为起点来理解，考察仲裁程序，以上相关规则的 适用与否，以及适用限度是一个基本的前提。采取谨慎的适用态度并 不足以解决仲裁程序的有效性，这种态度反而会增加仲裁制度参与人 的时间成本，所以需要对相关规则的适用范围和程度进行系统性的反 思。

（ 一）相关法院裁判规则作为仲裁程序适用规则的理由

关于以上法院裁判规则不必然适用于仲裁程序的理由，我们在 上面已有讨论；从另一个角度看问题，我们要思考相关法院裁判规则应引入仲裁程序的必要性因素有哪些。 

1.司法技术与法律制度的发展

法院系统之所以出台不同种类的司法解释，并非彰显其司法主 权使然，其中有很大程度是为了弥补法律本身的可适性。随着市场经 济的发展，交易程序的繁杂化，用一部法律能规范社会交往中的方方 面面已显得捉襟见肘，法律的规则往往是原则性的，而具体的适用范 围、法律适用的具体情形往往随着社会发展变化而有一个伸缩性。这 也是为何《民法典》的出台，之后要伴随众多司法解释的原因。这些 解释中一些是司法过程中的特有规定不假，但也有很多是对法律本身 含义的“再解释”，为法律适用的确定性和可预测性作足准备。也就 是说 ，司法解释成为我国当下法律制度运行不可或缺的制度的一部分。

而指导性案例和会议纪要作为司法解释的有益补充，也起到规 则供应体系的作用。

2.私法规则的不发达

相反，从仲裁规则本身来看，如果没有最高人民法院的司法解 释作为制度上的供给，我们在解决法律纠纷中就会缺乏相关的标准。

与西方民间仲裁的起源不同，他们的民间商行为有着相对丰富 的规则基础，而我国的法律制度建设，在“制度移植” 的大背景下， 民间的交易规则尚未形成发达的交易规范体系，这就导致民间仲裁规 则依据的供给不足。比如，

3.司法解释等规则的合理性内核为其适用性提供正当理由

只要是制定法存在，就有相关的“ 法律漏洞” ，而法官的续造 权就成为弥补法律漏洞的的关键技术手段5 。在当下的司法能力中，仲裁机构作为法律的适用者，其对法律漏洞的发现和续造能力，整体上不能与法院体系相比。法院系统相关的解释和续造能力为法律的完 整适用创造有益借鉴，在此情况下，司法解释、指导性案件和相关的 会议纪要有其必要性，而且是仲裁程序的有益补充。

同时，司法解释本身并非司法机关的恣意解读，相关解释亦需 交于立法机关予以备案。这也为司法解释等规范提供公开性和公正性的保障。

从以上的分析可以得出结论 ：仲裁机构在仲裁争议解决中，我 国的司法解释、指导性案例以及会议纪要都是我国法律体系适用的有机的组成部分，在遵循当事人意思自治的情况下，应当予以采纳，从而实现当事人之间权利义务分配的统一性。

（ 二）仲裁程序适用规则的建设路径

虽然法院的裁判规则为仲裁程序提供了有益补充，但是，这不 并意味着仲裁程序中应直接援引法院的裁判规则。相反，这意味着仲 裁机构应更加审慎地梳理仲裁规则的来源，广泛吸取有益的、有效和规则体系，同时依照法律建设有体系的规则体系。

具体而言，可以从以下几方面着手建立：

1.习惯。从《民法总则》颁布时起，习惯已经成为我国处理民事 纠纷的一种正式法源，只是在实际操作中还缺乏有效的认定方法，但这不影响相关规则作为一种重要的规则补充进入仲裁程序之中。2.相关商会的规则。在我国的仲裁法中为商会自治留出巨大空间，商会的行业规则可以作为相关的规则进入仲裁程序之中。

此外，国际通行仲裁规则或者全国性、市政府民政部门登记的 行业协会、商会制定的相关仲裁规则6也可以作为仲裁规则的制度来源。

四、仲裁规则的持续性、开放性发展

仲裁制度作为遵循当事人意思自治原则的制度表达，在规则选 择上具体更大的灵活性和选择范围，其涵盖范围可以包含国内法、国外法、相关组织的交易规则。裁判规则的选择对裁判结果有着重大的影响，不同的裁决规则或者举证责任，会将一个相同的案件裁决出相反的结果。尊重、重视裁决规则是仲裁制度发展的基础，而仲裁制度 的发展又离不开仲裁规则的完善与发展；可以不夸张地说，仲裁规则需要我们持续性、开放性地不断发展，以适应仲裁制度的建设需求。