PPP特许经营权：一种混合财产权及其保护规则 作者 付大学

摘要：特许经营权的定位直接涉及法律对相关利益的保护程度，将其定位为私权会漠视公共利益的保护。特许经营权是来源于政府的一种新财产，是公-私混合财产，其权利客体是特许经营行为。特许经营权的“权利束”在被特许人和政府之间混合配置，是为平衡各方利益使然。作为一个混合财产权，其保护规则（即财产规则、责任规则、不可转让规则、管制规则和无为规则）应有所为有所不为，应突出不可转让规则、责任规则和管制规则的优先适用地位。

关键词：PPP特许经营权；新财产；混合财产；保护规则      

引言

特许经营（Franchise）存在两种类型，一种是销售私人产品或服务的特许经营。如两个企业之间达成特许经营协议，即特许人开发某种待售产品或服务，被许人在特定区域市场中销售该产品或服务，后者为在特定区域的销售权向前者支付一定费用的协议。再如，政府授予市场主体专营某种商品或服务，盐业专卖、烟草专卖等等。另一种是提供公共产品或服务的特许经营。此种特许是政府及其部门将公共产品或者服务的供给权通过特定程序赋予市场主体，是公私合作制（PPP）的一种模式，简称PPP特许经营。有的学者将此种特许经营称为“公共特许分配”、“市政特许经营”或者“公用事业特许经营”等，这些表述并不精准，难以概括此种特许经营的内涵，因此笔者并未予采纳。

特许经营的两种类型存在实质性的区别：首先，特许主体不同。第一种特许经营中的特许人既有企业又有政府，但主要是企业；而第二种特许经营中的特许人只能为政府。其次，特许的内容不同。第一种特许经营的对象是私人产品；而第二种特许经营的对象是公共产品。再次，特许经营是否收费不同。第一种特许经营中被特许人必须向特许人支付特许使用费（企业之间的特许），或者取得政府颁发的特许经营许可证（政府的特许）；而第二种特许经营中被特许人无须向特许人支付费用，而且有时可以获得政府的财政补助、税收优惠等。由于两种类型特许经营的重大区别，由此产生的特许经营权属性亦泾渭分明。基于此，本文仅研究PPP特许经营权。

近两年我国大力推行PPP模式后，特许经营成为公共产品供给的一种重要模式（尤其是在基础设施和公用事业领域），其权利的属性及其保护规则需要进一步探赜。PPP特性经营权具有何种属性直接影响法律对该权利的保护规则和救济方式。本文在分析现有观点的基础上，提出PPP特许经营权是一种混合财产权，并构建该权利的保护规则。

一、PPP特许经营权属性之争与定位之惑

（一）特许经营权的属性之争

从本世纪初，我国学者就对特许经营权属性问题给予极大的关注，因为此问题涉及特许经营权应纳入哪部法律调整的问题。在诸多研究中，较有影响的代表性观点有三个，即知识产权说、独立的无形财产权说和准物权说。知识产权说是由任学青提出，她认为特许权内容涉及商号、商标、服务商标、专利、技术秘密、版权、商业标识等权利，或者是它们的部分组合，因而是一种新型的知识产权。独立的无形财产权说是由杨明等提出，他认为特许的客体是一种资格和能力，因而特许经营权是一种独立的无形财产权。准物权说是由李显冬提出，他认为特许经营权具备一些物权的属性，不仅是一种财产权，而且是一种准物权。这三种观点在特许经营发展初期提出，从某一角度都具有一定的合理性，但也存在着共同的不足——忽略了两种特许经营权的区别，而且存在难以让人信服的逻辑问题。

其一，知识产权说和准物权说都存在削足适履、对号入座的思维定式倾向，以现有的财产权理论框架来套用特许经营权。无论是知识产权说还是准物权说都是所有权泛化的表现，知识产权是知识财产之所有，准物权乃为准物之所有。这是大陆法系国家学者的一贯思维路径，倾向于运用“所有权”理论去分析所有的财产关系，成为分析财产关系的最基本的工具和参照物，出现“所有权的泛化”，在问题的解决上导致所有权失灵现象。大陆法系作为概念主义法学，有严密的概念体系和理论体系，当出现新的财产时学者们总会思维定式地将其纳入既有的体系。在财产法学领域，大陆法系封闭僵化的财产权制度在较为落后的生产力条件下创立，随着生产力的提升、生产关系的变化，原财产权理论体系总是落后于现实财产关系，难以满足新型财产制度的要求。我国作为大陆法系国家，概念法学的这种弊端也暴露无遗。而英美法系作为工具主义法学，其财产法律制度仅作为便宜财产流转的一个工具而已，对新财产类型总具有很强的涵摄能力。与英美法系相比，我国财产权制度也凸显出僵化的弊病，学者们的研究难以突破既有的藩篱。二位学者对号入座之后，就会出现新财产与旧制度之间的逻辑问题。知识产权说以特许经营内容中涉及知识产权问题来确定特许经营权的属性值得商榷，依此逻辑双方转让知识产权的合同也应属于知识产权了。准物权说以特许经营权具有某些物权属性就将其归入准物权也欠缺逻辑上的周严，一些知识产权也具有某些物权属性是否也可以将其纳入准物权呢，而且准物权本身就是一个边界不清的概念。

其二，独立财产权说和准物权说都认为特许经营权的客体是“资格或能力”，此观点存在以部分定位整体之嫌。任何权利都由五个必备要素构成：利益、主张、资格、权能和自由，其中权能又包括权威和能力。若认为特许经营权的客体是“资格或能力”，就等于将权利的一个要素作为权利的客体，显然是以点带面、以部分定位整体，逻辑上难以说得通。若依此推理，所有权利的客体都可以说是一个资格或能力。如，物权从一个角度而言就是权利人拥有的占有、使用、收益或处分特定物的资格或能力，那么物权的客体是“资格或能力”吗？若将权利的要素作为权利的客体，那么权利的客体就可以说是利益、主张、资格、权能和自由的任何一个，显然无法让人信服的。概言之，特许经营权的客体不是一种“资格或能力”。笔者同意特许经营权是一种新型的独立财产权，但其权利客体应是特许经营行为。“权利客体就是权利行使所及的对象”，特许经营权行使所及的对象就是特许经营行为。

（二）特许经营权的定位之惑

无论是知识产权说、独立财产权说，还是准物权说都将特许经营权定位为私权，这也是学界主流观点。若将销售私人产品或服务的特许经营权纳入私权范围，并无不妥。因为，此种特许经营权的客体是市场主体行使的特许经营行为，特许经营的对象为私人产品，影响的是私人利益。在PPP特许经营中，其权利客体仍是市场主体行使的特许经营行为，但特许经营的对象是公共产品或准公共产品，影响的是公共利益。不能仅依据某行为由市场主体行使就断定该行为上的权利就是纯私权。行政机关委托市场主体执法（如委托代征税款行为）也是市场主体所行使一种行为，显然不能认定其执法权就是一种私权。PPP特许经营权与受委托的市场主体执法权之间基本原理是一致的，二者权利都来源于政府，权利内容都是提供公共产品或服务，都涉及公共利益。因此，笔者认为PPP特许经营权不能简单地将其划为私权。2015年最高人民法院将特许经营协议纠纷案件纳入行政诉讼的受案范围也是否认其作为私权的一个例证，虽然笔者不赞同将特许经营协议案件纳入行政诉讼案件（此问题不是本文的研究范围，在此不展开论述），但将该类案件纳入解决私权纠纷的民事案件也是不妥的。

既然PPP特许经营权不是一个纯粹的私权，那么是不是公权？答案是否定的。公权具有强制性，以国家强制力为后盾。PPP特许经营是市场主体有偿地（使用者付费或者政府付费）向社会公众提供公共产品或者服务，其权利无强制力支撑，无法归于公权范畴。在公私二元制体系下，PPP特许经营权的定位问题让人产生困惑。在公私二分法的深刻影响下，许多学者认为任何一个“权”，不是私权（权利）就是公权（权力），却忽视了二者之间的无数混合状态和中间状态。公私二分法已经受到很多学者的质疑，现已普遍认为“非公即私或非私即公”的观点是不正确的。刘文华教授认为将公与私对立起来，忽视两者统一的一面，不承认两者之间存在非公非私、有公有私、亦公亦私的中间地带的思想，早已脱离了时代要求。沃尔夫教授认为公私划分是一个误导但必要的区分，说其误导是因为公私划分是靠不住的，既不是现代社会制度的经验描绘也不是令人满意的规范推理，不应完全接受严明一贯的公私划分，应承认社会生活的第三领域和公私之间无数的过度状态；说其必要是因为公私划分是理解和改进社会所必要的。因此，公私二元解释体系，无法科学阐释PPP特许经营权。

另外，公私二元制观点的变种——公法私法化和私法公法化，也难以合理定位PPP特许经营权。公权私法化或者私权公法化中的公权或者私权都没有发生质的变化，本质上仍属于公权或者私权。而PPP特许经营权是公权和私权的耦合，此中的公权和私权都已发生质的变化，不能简单地将其归为私权或公权。无论将其定位为公权还是私权都不利于权利所涉及的各方利益保护。科学定位事关边界划分，尽管财产权制度守卫着个体与政府之间纷扰不断的边界，但个体与政府之间确实存在一片难以区分的融合地带。

二、PPP特许经营权是一种新财产与混合财产

（一）PPP特许经营权是一种新财产

新财产理论是瑞克（Reich）教授在1964年发表于《耶鲁法律期刊》的《新财产》一文中提出的。他提出政府通过权力和税收大量吸取财富的同时，以多种形式释放财产：现金、救济金、服务、合同、特许经营和许可，成为一些市场主体财富的主要来源。瑞克将这些来源于政府的财富称为新财产。这些新财产正在改变着人们的社会生活方式，改变着个人主义和独立性的基础，改变着政府的运行模式。就特许经营而言，个人和企业所拥有的特许经营权是政府创造和给予的部分垄断地位。特许经营权的价值在很大程度上取决于政府的权力；通过限制特许经营的数量，政府可以让被特许人处于非常有利的地位。特许经营与其说是“自然权利”倒不如说是行业许可，因为它授予了一种由政府所建立的排他或垄断地位。因此，特许经营权是新财产的一种，是一个特权（Privilege），是一个非自然的或受到限制的权利。政府基于公共利益考虑可以对其进行合理的规制，甚至基于公共利益原因可以不经过听证而直接收回其特权。

特许经营权来源于政府，被特许人不仅仅是单纯地为自己的利益服务，而更多地是为公共利益服务，从某种角度而言是在私人利润刺激性下作为公共利益的代理人。瑞克教授也指出所有这些新财产（包括特许经营）都是公与私的混合，其混合程度和代理政府的范围因不同情形而异。这一切都是打破了公共和私人之间的区别，以及由此产生了公与私的融合。许多政府的职能都是由私人来执行的；更多私人活动也不再以私人的方式进行。瑞克教授虽然没有提出混合财产理论，但从新财产研究入手已发现了财产领域的公私混合现象。特许经营权作为一种新财产，是公私混合现象的典型表现。

（二）PPP特许经营权是一种公-私混合财产

科斯于1937年在《企业的性质》一文提出产权问题之后，产权经济学界对产权类型及所有权问题进行了开创性的研究。登姆塞茨认为所有权分为三种类型，即私人所有、共同所有和政府所有。阿尔钦认为产权可分为四种，即私有产权、非实在产权、共有产权和政府产权。尽管有细微差别，但产权经济学界主流观点认为存在三种产权制度。在产权经济学研究的基础上，产权法学界也认同财产有三种类型，即私有（Private）财产、共有（Common）财产和公共（Public）财产（详见图1）。然而，莱哈维（Lehavi）教授却对传统三分法提出了质疑。

许多法学家在研究法律问题时发现公与私融合或混合法律现象越来越普遍。如拉德布鲁赫认为，公法与私法僵硬的划分越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生一个全新的法律领域。对于财产法律制度也是如此，科尔认为，“所有财产制度都是混合的，纯公共财产和纯私有财产仅存在于经济学家、法律学者和政治理论家的想象之中。”科尔在环境保护的基础上提出混合财产制度。在前人研究基础上莱哈维于2008年系统论证了混合财产理论。根据莱哈维的观点，财产的传统三种类型可以被看着是一个三角形的三个顶点。除了三种典型种类（即私有、共有和公共）之外，在三角形三个边上及三角形的内部有无数混合财产，这些财产已经脱离了传统的三分法，具有各自不同的特征。具体言之，公共财产和私有财产之间的混合形成公-私混合财产，典型的例子为PPP模式中的财产、企业的混合所有权等；公共财产与共有财产之间的混合形成共-公混合财产，典型的例子为政府管理对公众免费开放的公园等财产等；共有财产与私有财产之间的混合形成共-私混合财产，典型的例子是共同利益社区财产等。（详见图2），在图2中，三角形三个顶点是财产的三种纯正类型，越是接近三个顶点的财产，其混合性越弱；越是接近中间的财产，其混合性则越强。莱哈维所研究的公-私混合财产主要针对PPP模式产生的财产，并未单独论证PPP模式中特许经营权的属性。而本文是在莱哈维观点的基础上，单独对特许经营权本身属性的研究。

混合财产理论是从“权利束（bundle of rights）”的角度对财产权构造进行分析得到的结果，更多是基于英美法系的财产法理论。大陆法系所有权制度建立在对有体物的占有、使用、收益和处分等权能分配的基础之上，根据具体权能（主要是处分权）分配状况来决定所有权的归属；而英美法系是根据“权利束”的享有主体和分配状况来决定财产权的性质，拥有不同“权利束”的主体都享有独立的财产权，当某个财产的“权利束”在不同性质的主体之间分配时就形成了混合财产。奥诺尔（Honoré）将所有权看作是他所列的十一项财产权利和责任的完整组合，但财产权仅是所有权成分中某一项或某几项而已。无论从大陆法系的所有权权能角度还是从英美法系的财产权“权利束”角度，PPP特许经营权作为混合财产都具有不同于纯正财产的特性。

PPP特许经营权具有公与私混合属性可以从权能和“权利束”两个方面得到论证。从大陆法系所有权权能角度，特许经营权客体是一种无形的特许经营行为，难以套用有体物所有权的占有权能。笔者尝试从控制权、使用权、收益权和处分权四项权能角度进行分析。PPP特许经营中，被特许人对特许经营行为并不享有完整的控制权，若其行为不符合特许经营协议的约定可能因被政府收回而丧失控制权。被特许人对特许经营行为的使用权和收益权要受到政府限制，而且风险要在政府与被特许人之间分担。PPP特许经营涉及公共产品使用者的利益，具有公益性，若政府对特许经营行为的使用权和收益权不加约束，被特许人将会损害社会公众的利益。被特许人不享有对特许经营行为的处分权，特许经营行为不能被无故放弃，也不能被继承、转让等，否则向政府承担违约责任，而且期限届满之后政府有权收回特许经营权。可见，特许经营权不仅为了私的利益，也为了公的利益，其权能的行使要受到政府的控制（甚至政府直接剥夺某个权能），融合了许多公的因素。

从英美法系财产权“权利束”角度分析，PPP特许经营权仍是一种公-私混合权。根据奥诺尔对所有权构成成分的分析，所有权应包括11个权利和责任（也称为11项“权利束”）：占有权、使用权、经营管理权、收益权、处分权（The right to the capital）、安全保障权、可继承性（transmissibility）、无限期性（absence of term）、有害使用的禁止、执行的责任（Liability to execution）和剩余权（Residuary character）。根据奥诺尔的所有权理论，被特许人仅享有特许经营权的部分“权利束”，而不享有一个完整的所有权，因为被特许人并不享有该财产的处分权，而且该财产权不具有可继承性和无期限性，也不能成为被执行的对象（仅特许经营行为的收益可能成为被执行的对象）。另外，关于剩余权问题，针对特许经营行为来说被特许人不享有剩余权，期限届满政府可以收回，即政府享有特许权的剩余权。若针对特许经营所生产的物质对象而言，其剩余的归属由特许经营协议来约定，此种剩余归属并不属于特许经营权中剩余权的归属问题。总之，在PPP特许经营权中，被特许人和政府共同控制特许经营权的某些“权利束”。甚至在一些项目中，由私人和政府共同投资的项目公司享有特许经营权，更是公-私混合的直接体现。政府控制或者保留一些“权利束”目的在于确保特许经营项目的公益性。PPP特许经营权是公-私混合财产中混合属性最强的一种财产，其应该处于公-私混合财产的中间位置（详见图3）。

三、PPP特许经营权的保护规则

法律对PPP特许经营权的属性定位直接影响对该权利的保护规则，定位不同其权利保护规则也就不同。根据卡拉布雷西（Calabresi）和梅拉米德（Melamed）提出的三个权利保护规则——财产规则、责任规则和不可转让规则（又称为“卡梅框架”），PPP特许经营权的保护尽管可能会出现保护规则混合适用的情形，但仍需考虑哪个保护规则优先适用的问题。首先，PPP特许经营权受不可转让规则的保护（或约束）。若将PPP特许经营权作为私权，私权享有者有权自由转让其权利，显然不利于保护公共利益。因为PPP特许经营直接影响公共产品消费者的利益，若允许被特许人自由转让难以确保公共产品的质量。另外，PPP特许经营权的取得一般经过招标采购、竞争性谈判等竞争程序，若允许被特许人自由转让，前置的竞争程序就会形同虚设，政府的“特许”就失去了意义。然而，我国2015年6月21日施行《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称“25号令”）并没有明确特许经营权的不可转让性，无不是一个缺漏。其次，PPP特许经营权受责任规则的保护。责任规则涉及的是额外的国家干预，不仅授予其权利而且决定权利的价值；而财产规则是最小数量的国家干预，一经授予其权利，国家就不得决定其价值。PPP特许经营权在受到政府侵犯时一般执行责任规则。例如，政府因公共利益的需要、不可抗力等原因需要提前收回特许经营权时，政府要给予相应补偿（详见25号令第38条），这就是责任规则的体现。若执行财产规则，政府要提前收回特许经营权可能要遭到被特许人的漫天要价，交易成本极其高昂。再次，PPP特许经营权在特定情形下可能会受财产规则的保护。如因其他主体妨碍了特许经营权的正常行使，权利人有权要求侵权人排除妨碍、恢复原状，这就是执行财产规则。财产规则保护方式不仅包括对价支付，还包括恢复财产权的原有状态。

在卡梅框架基础上，北京大学凌斌教授又补充了两个规则，即管制规则和无为规则。其一，PPP特许经营权要受管制规则的约束。PPP特许经营不仅涉及政府与被特许人之间的关系，而且还涉及被特许人与投资者、公共产品消费者之间的交易关系。为了确保特许经营项目的公益性，确保被特许人行使特许经营权时不侵害投资者和公共产品消费者的利益，政府对PPP特许经营权必须实行管制规则。如25号令中的第41、43、45和46条等都是管制规则的体现。若将PPP特许经营权定位为私权，政府就应遵守最少干预的原则，显然不符合维护公共利益的要求。其二，PPP特许经营权保护中很少适用无为规则。无为规则的核心就是法律在法定情形下否认或取消了一项利益获得法律救济的法益资格。PPP特许经营涉及多个主体、多种利益中，需要政府积极作为，无为规则很少被采用。

结语

随着经济社会的发展，来源于政府或者市场的新财产不断出现，PPP特许经营权就是其中一种。若将PPP特许经营权定位为私权是对公共利益的漠视，定位为公权是对市场主体利益的否认，科学的定位应是公-私混合权。权利属性的公私混合不等于权利的虚无，只是“权利束”中的各权利在公与私之间的合理配置，从而平衡各方主体的利益。

“财产是一个权利束”这一论断表达了财产由法律上复杂的各种规范关系所构成，而不是一个简单的权利。PPP特许经营权是由政府、被特许人、投资者、公共产品消费者等多个主体之间复杂关系所构成，不能简单的定位为私权，否则其保护规则会过分强调市场主体利益而忽视公共利益。被定位为混合财产权后，PPP特许经营权保护规则的设计无疑会平衡各方的利益，实现各方的共赢。