公共资源交易合同何时成立？四大观点PK，你更认同哪一种？

作者： 李德华（天津仲裁委员会仲裁员）      

  【按语】

  《民法典》合同编通则的司法解释（2023）对确定公共资源交易合同的成立时间有什么影响？成立时间的争议完全解决了吗？相应立法趋势是什么？

  合同成立时间对合同履行、利益实现以及责任追究等，意义重大。公共资源交易合同及其交易方式的公共属性，要求相应合同的成立时间具有唯一性、标志性和及时性等特点。

  但公共资源交易合同种类众多，其合同的交易方式也呈现出流程复杂、法律干预强烈等特点，加之《民法典》关于合同成立时间的规则多样性，导致实践中长期对公共资源交易合同的成立时间存在争议。

  以施工招标为例：招标人于5日寄出中标通知书。中标人于6日收到中标通知书。因工期紧张，中标人应招标人要求于10日入场实际施工。后考虑到谈判内容较多，招标人与中标人于15日签订确认书。至25日，招标人与中标人完成谈判且签章，并于30日办结施工合同备案。

  以上六个时点，均有作为合同成立时间的理论和实践可能性。若考虑电子招标甚或拓展到其他交易方式的情形，可能性将更多，如下图所示：

  公共资源交易合同成立时间的主要观点及其简要评析如下：

  观点一、双方共同书面文件说。

  主要表现形式有：

  （1）在合同书上签字、盖章或者按指印；

  （2）信息网络发布+提交订单；

  （3）签订确认书等。

  其主要观点及其论据支撑为：

  （1）法律规定了相应合同应当采取书面形式，因此某种意义上书面形式是合同成立的法定要件，主要依据有《招标投标法》第46条、《民法典》合同编第789条、《政府采购法》第44条等；

  （2）对采用合同书等书面（或者视为书面）形式订立合同的，法律明确规定了其成立时间，主要依据有《民法典》合同编第490第一款、491条等。

  该观点过于重视书面形式，与基本法理、司法实践与采购实务要求均不相适应。

  观点二、实际履行说。

  核心观点在于合同的书面形式要求起到的是证据作用而不是效力作用。

  其主要论据支撑为《民法典》合同编第490条第二款：法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

  该观点较双方共同书面文件说有所进步，但对公共资源交易合同经由严格程序已充分体现双方意思一致的特点缺乏必要关注。

  观点三、中标通知说。

  该类观点具体又分两类：

  一类是发出中标通知书说，核心观点是：

  （1）中标通知采取发出主义，中标通知生效时合同成立。其主要支撑为《招标投标法》第45条：中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任；

  （2）《招标投标法》是特别法，《民法典》合同编第644条等有关于招标投标程序的特别规定；

  （3）合同书面形式要求主要起证据作用，理由见实际履行说；

  （4）国际惯例如FIDIC等相关论述表明：根据许多国家的法律，承包商提交的报价（投标书）及其业主的接受（中标函）足可以构成具有法律性质的合同；

  （5）FIDIC等文本中“协议书”后有“（如果有）”，意味着协议书也可以没有，招标人和中标人完全可以按照招标文件、中标人的投标函及其附件、中标函履行合同。该观点符合基本法理，与现行法律契合度高，同时符合采购实务的及时性等需求。

  另一类观点是中标通知书到达说，已为司法解释（2023）所确立：采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。该解释存在以下局限：

  （1）对招标合同成立时间的界定违反了《招标投标法》的现行规定；

  （2）明确了招标采购、招标出让、拍卖出让、挂牌出让等方式的成立时间，尚有其他采购方式未予明确；

  （3）仅适用于司法裁判活动。

  观点四、预约-本约说。

  该类观点认为：

  （1）从发布招标公告到发中标通知书这一阶段形成的合同为“预约合同”，谈判后订立的书面合同为“本约合同”；

  （2）复杂的招标投标合同，中标通知书生效只能构成预约合同成立：

  （3）建设工程在合同缔约中呈现相对复杂性；

  （4）复杂性对书面合同生效后延具有需求；

  （5）根据项目的复杂度判断合同是预约还是本约。该观点对预约-本约的传统情形有所扩大，且在实操中涉及按复杂程度进一步区分的问题，存在难度。

  由此看来，公共资源交易合同成立时间仍存在争议。其中，发出中标通知书说应当作为通说。按此通说，前述案例中施工合同的成立时间应为5日。但也要跟踪《招标投标法》的修法进展，该法送审稿拟将中标通知书的生效由发出主义修改为到达主义，届时通说将与司法解释（2023）的做法相融合。

文章来源：政采云公众号