PPP合同争议解决之行政裁决路径 作者 付大学

发布时间：2024年09月09日

摘  要：行政裁决作为一种决定型ADR，在争议解决上有自身优势，将再一次受到国家重视，以满足多元化纠纷解决机制的需求。随着PPP模式的大力推行，PPP合同争议明显增多，争议解决路径选择成为一个焦点。无论从公共服务供给责任角度还是从监管角度，PPP合同都与行政管理紧密相关，其争议解决适合进行行政裁决，与行政裁决具有契合性。行政裁决要用来解决PPP合同争议，需对其进行改造或续造：其适用范围应扩展至具有混合属性的争议；要成立独立的PPP行政裁决机构；裁决程序应体现公私法结合特性，并赋予当事人灵活选择行政裁决司法救济路径的权利。

关键词：行政裁决；PPP合同；争议解决路径；混合属性 

随着政府与社会资本合作（PPP）深入推行，各级法院审理PPP纠纷相关案件呈现快速增长趋势。PPP纠纷解决方式成为理论界和实务界关注的一个焦点问题，司法实践中按民事案件或行政案件来审理的作法皆存在，都引起不同的质疑声音。为此，笔者曾于2018年撰文提出第三条司法路径，即设立审理第三法域的专门法院——经济法院，将PPP争议纳入该法院专门管辖，并构建融合民事和行政诉讼规则的特殊诉讼程序^[1]。2019年11月发布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（简称“行政协议司法解释”）未能终结争论，而是在理论界和实务界引起了更大争议^①。

当司法路径存在困境之时，PPP争议的替代性纠纷解决机制日益受到学者和实务界的关注。替代性纠纷解决机制（即Alternative Dispute Resolution，简称为ADR），是指上世纪世界各国在诉讼解决争议制度基础上，摸索出的诉讼外解决纠纷的路径或程序的总称。ADR按照其运行方式可分为两类：合意型ADR与决定型ADR。合意型ADR是指基于双方真实意思表示一致而达成的诉讼外纠纷解决机制，如再谈判（协商）与调解；决定型ADR是指由具有优势地位与权力的第三方主体居中裁决以解决纠纷的诉讼外纠纷解决机制，如仲裁、行政裁决或专家裁决等。

许多学者对PPP争议解决的ADR其他几种机制都进行了一些研究。一方面，对合意型ADR——再谈判机制的研究，如PPP纠纷的再谈判机制问题（孙慧等2010^[2]；陈婉玲2018^[3]；宿辉等2019^[4]）。另一方面，对决定型ADR——仲裁机制的研究，如PPP纠纷的仲裁问题（苏南2017^[5]；汪国华2018^[6]）。行政裁决作为决定型ADR的一种，可以成为解决PPP争议的一条重要路径。然而，理论上，很少有学者对PPP合同纠纷的行政裁决进行研究；实践中，行政裁决仍未进入我国PPP相关立法之中^②。本文就此问题进行初步探究，以期抛砖引玉。

一、行政裁决在我国将再次勃兴

根据中共中央办公厅和国务院办公厅2018年12月31日印布的《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》中界定，行政裁决是在法律法规授权下行政机关根据当事人申请，居中对与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行裁处的行为。类似于我国行政裁决的制度在英国、美国等国家和地区一直是解决争议的一条重要路径，然而行政裁决在我国的适用与发展，经历了一个曲折过程。

（一）行政裁决兴起与衰落

我国最早规定行政裁决的法律是1982年颁布的《商标法》^③。随后《专利法》（1984年）、《森林法》（1984年）、《草原法》（1985年）、《渔业法》（1986年）、《矿产资源法》（1986年）和《土地管理法》（1986年）等法律相继规定了行政裁决。在计划经济向市场经济转轨之时，行政裁决逐渐兴起。上世纪九十年代行政裁决在法律法规中逐渐多起来，实践适用也达到顶峰，学者们开始关注和研究行政裁决理论问题^④。行政裁决逐渐形成一个初步的理论体系，一些问题成为行政法学界争论的焦点，如行政裁决行为是具体行政行为还是（准）司法行为、是否具有可诉性等。

进入二十一世纪之后，在行政法学界初步构建行政裁决理论体系之时，行政裁决在实践应用中开始退缩，逐渐走向衰落。设定行政裁决的法律条款纷纷被废止，新制定的法律更倾向于规定调解或仲裁^[7]，如现行《水污染防治法》第86条，对赔偿责任和赔偿金额的纠纷“由主管部门处理”修改为“由主管部门调解处理”。与上世纪80年代相比，目前行政裁决的适用范围被大大缩减^[8]。行政裁决在实践中遇冷原因在于：其一，行政裁决机关担心成为被告，对行政裁决有抵触情绪。根据现有规定，对行政裁决不服的，可以裁决机关为被告提起行政诉讼。为了避免成为被告，加之“懒政”心里，行政机关对有裁决权的事项或推诿、或鼓动当事人去法院起诉（或申请仲裁），进而，行政裁决在实践执行中并不尽如人意。其二，行政裁决效力定位不清、程序不规范、公正性受质疑等问题，影响其在实践中发挥应有功能。我国行政裁决脱胎于计划经济，缺乏法律程序设计，被争议双方当事人认为是政府对私人空间的干预，对行政裁决的公正性、中立性缺乏信任。其三，行政裁决在实践中的衰落引起了学者反思与批判，导致对其进一步的理论研究裹足不前，反过来加速了行政裁决的没落。如有学者认为行政裁决本质上具有一种司法属性，不符合国家权力的分工，行政机关不能承担司法权^[9]。上世纪八十年代颁布的一些法律所规定的行政裁决制度确实受计划经济思想的影响，未能满足社会主义市场经济下法治环境要求，逐渐走向衰落也是必然趋势。

（二）行政裁决在争议解决中将再次勃兴

2014年10月第十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出，健全行政裁决制度，强化行政机关解决同行政管理活动密切相关的民事纠纷功能。2015年12月27日颁布并实施的《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》对行政裁决提出了同样的改革要求。行政裁决再次受到国家的重视，2015年原国家法制办启动了行政裁决改革任务的推动工作，2018年12月中共中央和国务院发布了《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》。该意见从指导思想、基本原则、主要目标、完善措施与组织保障等方面对健全行政裁决制度和加强行政裁决工作提出了具体要求。可预见，行政裁决制度未来几年在实践应用和理论研究方面将会有较大发展。

除政府重视与推动之外，行政裁决再次勃兴也有其自身因素：其一，行政裁决自身优势所决定。行政裁决具有专业性、效率高、成本低和程序简便等特点，具有其他纠纷解决机制不具备的优点。以专业性为例，行政裁决的领域都与行政管理或政府履行公务紧密相关，具有很强的专业性。如“政府采购争议”裁决，涉及极强的政府采购程序性专业判断问题，绝大多数采购纠纷通过裁决就得到了妥善解决。行政裁决不需要诉讼或仲裁所固有繁琐与严谨程序，解决争议的效率更高、程序更简便。其二，行政裁决路径解决纠纷也是世界各国的一个普遍做法。监管和利益分配计划等在政府机构和私人当事人、以及私人当事人之间引起了大量的个性化纠纷，每个国家都需要一套行政裁决制度来准确、公正、高效地解决此类纠纷^[10]。世界许多国家建立了行政裁决制度，如英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、德国和法国的行政法院制度等。我国处于经济社会转型时期，各种纠纷和风险愈来愈多，单一的司法路径难以满足纠纷解决的多元化需求。而且，法院解决纠纷的案件承载量已接近极限，尤其是一些基层法院已经超负荷运转，需要建立多元化纠纷解决机制。作为世界普遍实行的行政裁决理应在我国大力推行，建立有中国特色的行政裁决制度。

二、行政裁决路径与PPP合同的契合性

（一）PPP合同与行政管理紧密相关

我国PPP合同是社会资本方与政府的项目实施主体间签订的，由社会资本方（或其出资设立的项目公司）向社会公众提供公共服务的合同。在PPP模式下，政府不再是公共服务的直接提供者，由“划桨者”转变为“掌舵人”^[11]。在PPP项目回收投资和获取利润的三种模式中，消费者付费是最主要模式^[12]，该公共服务的广大消费者成为PPP合同利益攸关方。即使以政府付费或开发项目收入作为回收投资的方式，PPP合同与消费者利益也紧密相关。然而，消费者利益的保护离不开政府监管。显然，政府既是PPP合同一方当事人，也是监管者，需要政府履行好“掌舵人”的角色（即合同当事人和监管者双重身份），只是有时不同角色可能需要由政府不同部门分别承担而已。

1.PPP模式下政府仍承担公共服务供给责任

PPP模式中，政府公共服务的供给责任并没有转移给社会资本方，社会资本方只是基于合同委托而承担供给任务或生产功能。有学者提出现有公共服务供给模式是“多元协同合作供给模式”的多中心供给，多中心供给只是政府履行供给责任范式的转变，并不意味着政府可以削减或放弃公共供给责任^[13]。基于权力与责任对等原则，政府以课征税费方式作为其供给公共服务的对价，税费课征具有强制性，其供给责任就具有禁易性（即不可转让性），也无权单方面放弃。责任不可转让或放弃，并不代表供给方式不可创新或替代，社会资本方提供公共服务就是供给方式的创新与替代。现代社会分工越来越细、越来越专业化，各种事务的处理绝大多数是靠广义的信托关系来完成，PPP项目更近似于一种信托关系^⑤，而政府的供给责任却不能免除。

从供给角度，区分公共产品和私人产品不是看供给主体，而是看供给责任最终承担者。区分公共产品和私人产品也不是看供给的竞争程度，而是看剩余控制权（即剩余资产的控制权与合同未明确或遗漏事项、以及合同期满的决定权）的分配^[14]。在不完全契约较为普遍的现实世界，剩余控制权变得非常重要^[15]。PPP合同同样是一种不完全契约（Incomplete Contracts），合同条款不可能尽善尽美，双方权利也难以全部具体化，涉及剩余控制权分配问题。PPP合同剩余控制权应归政府。一方面表现在PPP合同下社会资本方无论是运营10年、20年还是50年，合同期满剩余资产控制权仍由政府享有，要么许可社会资本方继续运营，要么政府支付剩余对价收回运营权。另一方面表现在PPP合同中涉及公共利益核心事项（如公共服务质量等），其剩余控制权应由政府享有（如特定条款决定权、处罚权、接管权和终止权等），否则广大消费者利益就难以保障。总之，PPP合同下政府对社会公众仍承担供给责任。

2.PPP项目运营过程中离不开政府监管

PPP合同提供的公共服务涉及消费者利益，需要政府进行过程监管。其一，在政府付费的PPP项目中，一般社会公众是公共服务消费者，若消费者权益受到损害，由于合同相对性，其无权基于合同关系向社会资本方或项目公司请求赔偿。当然，理论上消费者可以向负有供给责任的政府请求赔偿，政府再向社会资本方追偿。实践中，社会资本方或项目公司往往以降低公共服务质量的方式节省成本，公共服务消费者有时难以证明其权益受到损害。另外，由于所固有的分散性、经济弱势与信息偏在等能力缺陷，加之成本收益考虑和“搭便车”心里，每个消费者不愿意主张损失赔偿或者权利救济。因此，PPP模式下“传统私法上的损害救济是不够的，因为主要损失发生在消费者身上，而不是政府机构身上”^[16]，此时需要政府以监管者的身份主动维护公共服务消费者的权益。其二，在消费者付费的PPP项目中，消费者一般与社会资本方或项目公司之间通过签订合同形成直接的合同关系，政府与社会资本方之间的合同仍起到规制作用。如哈特以民营电力公司为例指出，“该公司可能与消费者进行直接交易，独立于其与政府的合同关系。在这种情况下，政府与民营电力公司间签订的合同可以被认为是试图规制该公司与消费者的交易^[17]。”若从技术角度难以判断质量降低是对合同条款的违背，除非消费者能够“用脚投票”，否则分散的消费者难以对抗公共服务供给方，因为其已经形成对公共服务供给的垄断。虽然在消费者付费的PPP项目中，消费者可以通过合同关系来保护自身利益，但在社会资本方对公共服务供给形成自然垄断时仍离不开政府监管。我国PPP模式中，社会资本方包括私企和国企。国企的市场化程度已经很高，追求营利性仍是国企的最主要目标之一。国企作为社会资本方所提供的公共服务也离不开政府监管。当然，相比国企，民企更容易以降低质量来换取成本的降低，尤其是政府付费项目或自然垄断项目。

一些不适合社会资本方提供公共服务的项目也采用PPP模式，更需要政府加强服务质量监管。我国在前期大力发展PPP模式的阶段，有些不适合采用PPP模式的公共服务项目也被地方政府大力推行。判断一个公共服务项目是否适合采用PPP模式一个重要原则：要么看此项公共服务能否从技术角度明确约定可量化的质量标准条款——即公共服务质量可通过合同控制；要么看公共服务质量的保障可通过竞争来实现——即消费者能“用脚投票”。一般而言，成本削减对“不能合同化”的质量影响越大，政府自行供给的要求就越强烈^[18]。2019年3月财政部发布的《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金[2019]10号),规范的PPP项目应具备的条件中并无与服务质量相关的条件^⑥，不适合PPP模式的项目仍采用PPP模式在现实中普遍存在。那些不适合采取PPP模式的项目，在运行过程中会出现质量问题，需要政府对公共服务质量加强监管。

（二）行政裁决适合解决PPP合同争议

PPP合同是一种公私混合合同^[19]，我国公私二元划分的司法路径难以满足混合合同争议解决之需。行政裁决却不存在公私二元划分问题，适合用来解决具有混合属性的PPP合同争议。

1.司法路径解决PPP合同争议遇困境

PPP起源于英美法系，从英国的私人融资计划（Private Finance Initiative）演进发展而来。PPP模式最大特点就是结合并利用公与私的各自优势，形成混合属性以提供公共服务。英美法系不存在公法与私法的法域之分与部门法之分，根本无需将PPP合同归属于某个法域。PPP合同争议案件由专门法院管辖，如美国将有关联邦政府的PPP合同争议纳入联邦索赔法院专属管辖。可见，英美法系国家根本就不存在我国所出现的有关PPP合同属性和争议解决路径之争的问题。我国在移植PPP模式时对其复杂性也缺乏认知，法律制度和司法机构未进行相应调整，从而产生合同属性定位之争和司法解决争议的民-行路径之困。

PPP合同的混合属性成为司法路径选择的一个障碍。PPP合同兼具公法和私法属性，无论用“行政协议”还是“民事合同”来定位PPP合同都会引起强烈的反对声音。在我国，公-私二元划分思想依旧根深蒂固，公私混合属性总会造成司法解决PPP合同争议的困境。法院法庭设置与诉讼程序深受公-私二分思想影响，对带有混合属性案件无所适从。PPP合同争议属于行政诉讼案件还是民事诉讼案件，似乎成为司法解决路径的一个必选项，因为两种诉讼程序有一些重大差异。2019年行政协议司法解释的施行并没有打开这个死结，反而引起引起了更大争议。法官的庭审理念同样深受公-私二分思想影响，审理混合属性案件需要保护不同价值目标，也造成法官无所适从。尽管如此，作为解决所有争议的最终路径，司法路径正在调适自身以满足解决PPP合同争议之需。在司法路径仍有困境之时，行政裁决可以成为解决PPP合同争议一个重要选择。

2.行政裁决能用来解决PPP合同争议

行政裁决作为行政司法的一种，可以用来解决PPP合同争议。“行政司法是指具有行政司法职权的行政机关，按照准司法程序裁处产生于平等主体之间的行政纠纷和民事争议的司法制度和司法行为^[20]。”在国内，行政裁决已适用或潜在可适用领域较为广泛。行政裁决除适用一些自然资源管理法领域之外，还适用于知识产权法、政府采购法等特定领域，通过各种专门委员会（如专利复审委员会、商标评审委员会等）居中裁决相关争议。在国外，类似行政裁决的相关制度被广泛应用。如英国由各种行政裁判所来裁判财产权、税收、社会福利、公私合作等方面争议；美国的行政法官也有类似的裁判领域。英美行政司法裁判范围既有民事争议又有行政争议^[21]。

行政裁决的适用无需考虑合同属性问题。行政裁决的争议可以是与行政管理相关的民事主体间争议，也可以是与行政管理相关的政府与市场主体之间的协议纠纷，无需考虑争议一方的属性问题。PPP合同的混合属性与行政裁决制度本身并不冲突。公的属性显示PPP合同与行政管理相关，争议解决要体现公共价值，要维护广大消费者利益。私的属性显示PPP合同主体间地位应是平等的，争议解决要体现公平原则，要维护社会资本方的利益。科学设置行政裁决的程序，在解决PPP合同争议时能够有效兼顾其公私混合属性，兼顾公私双重利益，而不会囿于公法路径还是私法路径。

三、解决PPP争议行政裁决制度之续造

虽然行政裁决可以用来解决PPP合同争议，但我国现有行政裁决制度肇始于改革开放初期，具有明显的计划经济色彩。若满足解决PPP合同争议的需求，行政裁决制度需要被改造和续造。打破行政裁决固有观念的禁锢，扩展其适用范围，使其成为一种PPP合同争议解决的重要ADR机制。另外，《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》也明确稳步扩大行政裁决的适用范围，积极建立行政裁决制度。

（一）适用范围扩展至具有混合属性的争议

我国现有行政裁决制度主要适用于与行政管理密切相关的民事争议，争议双方主体一般都为民事主体；而行政复议用来解决因具体行政行为所引起的行政争议，争议双方主体一般为行政主体和行政相对人。然而，PPP合同争议具有混合属性，一方面该争议是政府与社会资本方之间形式上平等的合同纠纷，民商法学者据此认定其为民事合同与民事纠纷；另一方面合同内容又涉及广大公共服务消费者权益，政府具有行政优益权同时承担监管者角色，行政法学者据此认定其为行政行为、行政合同与行政纠纷。这恰恰是PPP合同的优势——融合公共部门和私营部门间的不同价值，团结和问责等价值观与公共部门紧密相关，而效率和竞争等价值观则与私营部门唇齿相依^[22]。行政裁决适用范围应该扩展至争议双方主体为政府和市场主体的混合属性争议，政府既代表合同当事人，又代表广大消费者。行政裁决机构能够更好权衡政府的双重角色，平衡各方利益。

判断适用行政裁决的一个重要标准为“政府是否以主权者的身份参与某种事项”。根据公权利理论（即美国传统的司法权力委任理论），法院认为国会在其权限内所制定的法律中,有些事项政府以主权者的资格进行活动和诉讼，以公共利益为内容，属于公权利。对于公权利的争端可由法院受理，国会也可制定法律授予非司法机关受理这类争端^[23]。为供给公共服务，PPP合同中政府一方是以主权者的资格与社会资本方进行合作，签订合同。政府因合作而产生的权利具有涉公属性——即公权利，公共利益是其应有内容。因此，依据公权利理论，我国PPP合同争议可以通过人大立法授予专门行政裁决机构来解决。

（二）成立独立的PPP行政裁决机构

行政裁决是零售式而不是批发式的，行政裁决机构很少用它来制定政策或创造先例（当然，他们有时也这样做）^[24]。政府可以根据需要成立各种行政裁判机构，满足不同争议的特殊性要求。以英国行政裁判所为例，英国大约有近70类行政裁判所,数量近3000个,涵盖移民、社会保障、劳动、教育、税收、运输和土地等领域。不同的裁判所,其性质和功能也不尽相同,所适用的原则和规则也不尽相同^[25]。我国对资源权属争议、知识产权争议、政府采购争议等都有相应的行政裁决机构，各自裁决制度或规则也并不相同。针对PPP合同争议，政府应该设立专门的行政裁决机构。虽然财政部门或发展改革部门是我国PPP项目的主管部门，但为了保证行政裁决机构的独立性，政府应设立专门的PPP合同争议裁决机构。政府可以根据案件情况跨区域设立，而不需要根据行政区划来设立，避免地方政府对PPP行政裁决案件产生不当影响。

要吸纳与融合专家裁决制度的优势，行政裁决委员会成员的构成也要体现独立性、公正性与专业性。行政裁决在实践中未能大量适用还有一个原因就是当事人对行政裁决机构及其裁决人员的独立性和公正性不认可。一方面，行政裁决要借鉴专家裁决制度的优点，保证裁决机构和人员的独立性和公正性。如世界知识产权组织（WIPO）的专家裁决规则中，明确要求裁决专家的公正性和独立性^⑦。就PPP合同争议裁决而言，行政裁决委员会成员既要独立于PPP合同政府参与方，也要独立于PPP合同其他当事人。行政裁决委员会可以由行政机关相关专业人员和社会上相关领域专家构成。另一方面，行政裁决要确保裁决委员会成员的专业性。与诉讼相比，行政裁决的一大优势就是其专业性，裁决委员会的构成要体现专业性，要由经济、技术和法律方面的专家构成。PPP项目和合同内容往往涉及各类工程等专业技术内容，裁决委员会的专业性才能满足争议解决的需要。

（三）明确PPP合同争议行政裁决程序和救济途径

行政裁决需要根据不同裁决领域制定具体裁决程序，以充分发挥其专业性。如前文所述英国各类行政裁判所适用的裁决程序各不相同。再如欧盟在竞争、商标、贸易、特许、食品安全等等领域也有都有各自不同的行政裁决程序^⑧。我国国家知识产权局对专利侵权纠纷专门制定了《专利侵权纠纷行政裁决办案指南》，作为专利领域行政裁决的特别程序规范。PPP合同纠纷具有混合属性，其行政裁决程序应体现公私法程序的结合。一方面要重视合同当事人双方的程序性权利和义务。政府与社会资本方基于PPP合同均享有私法上的权利和义务，裁决程序中要予以科学设定。另一方面还要赋予公共服务使用者代表（或者代表公共服务使用者的组织）在行政裁决程序中的权利，以维护公共利益。在一些PPP合同中，由于在技术层面难以将服务质量损失等认定为合同条款的违反，这种“不能合同化”为承包商以牺牲质量为代价降低成本创设了路径^[26]。这种合同争议的解决，需要公共服务使用者（或其代表）参与到行政裁决程序之中，更好维护公共服务使用者的利益。

行政裁决的救济路径一直是影响其适用的核心问题。对行政裁决的属性问题影响其救济路径。一种观点认为行政裁决属于行政行为，具有“公定力”，不服行政裁决应以行政裁决机关为被告提起行政诉讼。另一种观点认为行政裁决具有准司法属性或司法属性，属于委任司法，不服行政裁决应以争议一方当事人为被告提起民事诉讼。这两种不同观点在实践中均有相应体现。笔者认为两种观点并不矛盾，只是针对不同对象的两条救济途径。行政诉讼是对行政裁决行为进行救济，而民事诉讼是对原争议双方实体权利义务的救济。现有规定欲通过行政附带民事诉讼一道解决全部纠纷，但往往出现“案结事未了”情形^[27]。笔者认为应打破现有理论的禁锢，以利于高效解决纠纷为目的赋予当事人灵活选择行政裁决救济途径的权利。根据PPP合同的类型，在政府付费PPP项目中若当事人提起民事诉讼，应规定公共服务使用者的代表组织作为第三人参加诉讼。在消费者付费PPP项目中，若PPP合同当事人提起民事诉讼则无需将公共服务使用者纳入第三人，因为该诉讼不影响消费者向公共服务提供者独立提起民事诉讼的权利。

结语

PPP合同不同于普通的行政协议，这也是2019年行政协议司法解释将其纳入调整范围后引起极大争议的原因。考虑PPP合同特殊属性，成立专门负责立法、制定规则并进行裁决的专门机构应成为一条重要的路径选择。行政机关在权力机关的授权下行使部分司法权，成为世界各国的普遍做法，我国在制定《政府与社会资本合作法》之际应明确成立并授权专门机构来解决PPP合同争议。一方面，行政机关行使PPP合同争议解决的司法功能就具有了法律依据；另一方面，有助于减少实践中人们对PPP合同争议解决路径选择的困惑，进而促进政府与社会资本合作模式的可持续健康发展。  

注 释：

① 如王利明先生认为行政协议司法解释不当扩张了行政协议的范围。参见王利明：《论行政协议的范围——兼评<关于审理行政协议案件若干问题的规定>第１条、第２条》，《环球法律评论》2020年第1期，第5-22页。然而，笔者认为该司法解释融合了民事诉讼和行政诉讼程序规则，就是本人2018年所提出的一种特殊诉讼程序，值得肯定。不足之处：一方面在于“行政协议”之概念主要为行政法学者所提出，在法学界并未取得共识；另一方面，司法解释一些条款有待商榷，仍体现行政法学者主导该司法解释的特色。

② 国务院法制办关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第39条只是规定因合作项目协议中的专业技术问题发生争议时，可以由双方共同聘请的专家构提出专业意见。这种规定不能算行政裁决或专家裁决。

③ 1982年《中华人民共和国商标法》第五章 注册商标争议的裁定：第二十七条 对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。第二十八条 对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。第二十九条 商标评审委员会做出维持或者撤销有争议的注册商标的终局裁定后，应当书面通知有关当事人。

④ 代表性成果有：马怀德：《行政裁决辨析》，《法学研究》1990年第6期；张今、许可祝：《论对民事权属争议的行政裁决和执行》，《法学杂志》1991年第3期；郑成思：《“武松打虎”图法院判决及行政裁决引发的思考》，《法学》1997年第10期；肖泽晟：《行政裁决及法律救济》，《行政法学研究》1998年第5期；姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第202页；沈开举：《WTO与我国行政裁决公正性研究》，《中国法学》2002年第5期；等。

⑤ 有学者提出社会已经由身份关系、到契约关系、再到信托关系演变，现代社会是信托关系占主导的社会。See Tamar Frankel,“Fiduciary Law”, California Law Review, Vol.71,Issue 3,(1983),pp.798-801.

⑥ 《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金[2019]10号)第二条，第（一）项明确，规范的PPP项目应当符合以下条件：1.属于公共服务领域的公益性项目，合作期限原则上在10年以上，按规定履行物有所值评价、财政承受能力论证程序；2.社会资本负责项目投资、建设、运营并承担相应风险，政府承担政策、法律等风险；3.建立完全与项目产出绩效相挂钩的付费机制，不得通过降低考核标准等方式，提前锁定、固化政府支出责任；4.项目资本金符合国家规定比例，项目公司股东以自有资金按时足额缴纳资本金；5.政府方签约主体应为县级及县级以上人民政府或其授权的机关或事业单位；6.按规定纳入全国PPP综合信息平台项目库，及时充分披露项目信息，主动接受社会监督。

⑦ 如2016年实行的《世界知识产权组织专家裁决规则（WIPO Expert Determination Rules）》第十条 公正性与独立性（Impartiality or independence）：(a）专家应公正、独立。（b）拟任专家在接受任命前，应当向双方和中心披露可能对专家的公正性或独立性产生合理怀疑的情况，或者书面确认不存在此类情况。（c）如果在专家任期内的任何阶段出现新情况，可能对专家的公正性或独立性产生合理怀疑，专家应立即向双方和中心披露此类情况。世界知识产权组织：https://www.wipo.int/amc/en/expert-determination/rules/index.html#10a，访问时间：2020年7月14日。

⑧ See Michael R. Asimow, The Many Faces of Administrative Adjudication in the European Union，https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1156954。2020年7月19日访问。 

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[14] See Oliver Hart, Andrei Shleifer & Robert Vishny, The Proper Scope of Government: Theory and an Application to Prisons, Quarterly Journal of Economics, Vol.112, No.4, (1997), p.1129.

[15] See Oliver Hart, Incomplete Contracts and Control, American Economic Review, Vol.107, No.7, (2017), p.1740.

[16] [英]安东尼·奥格斯.规制——法律形式与经济学理论[M].洛梅英译.北京：中国人民大学出版社,2008.338.

[17] Oliver Hart, Incomplete Contracts and Public Ownership: Remarks, and an Application to Public‐Private Partnerships, The Economic Journal. Vol.113, Issue 486, (2003), pp.C69-C70.

[18] See Oliver Hart, Andrei Shleifer & Robert Vishny, The Proper Scope of Government: Theory and an Application to Prisons, Quarterly Journal of Economics, Vol.112, No.4, (1997), p.1130.

[19] 付大学.PPP合同争议解决之司法路径[J].上海财经大学学报,2018,(5):20.

[20] 刘琼豪.行政司法的正义追求及其实现的伦理思考[J].齐鲁学刊,2018,(1):74.

[21] 刘善春,刘雪梅.行政司法主体制度之比较研究[J].行政法学研究,2001,(4):83.

[22] See Anne-Marie Reynaers, Public Values in Public–Private Partnerships, Public Administration Review, Vol.74, Issue 1, (2014), p.43.

[23] 王名扬.美国行政法（第2版）[M].北京：中国法制出版社,2005.309-310.

[24] Michael Asimow, Five Models of Administrative Adjudication, The American Journal of Comparative Law, Volume 63, Issue 1, (2015), p.5.

[25] 宋华林.英国行政裁判所制度[J]，华东政法学院学报,2004,(5).78.

[26] See Sanford J. Grossman & Oliver Hart, The Costs and Benefits of Ownership: A Theory of Vertical and Lateral Integration, Journal of Political Economy, Vol.94, No.4, (1986), pp.691-719.

[27] 韩思阳.行政裁决纠纷的诉讼选择[J].政法论丛,2014,(4):101.

The administrative adjudication path to resolve PPP contract disputes

FU Da-xue, DUAN Jie

(School of law/School of Intellectual property, Tiangong university,Tianjin 300387,China )

Abstract: As a decisive ADR, administrative adjudication would be paid attention to by the state once again to meet the needs of diversified dispute resolution mechanisms because of its own advantages in dispute resolution. With the vigorous implementation of PPP mode, PPP contract disputes have increased significantly, and the choice of dispute resolution path has become a focus. Whether from the perspective of public service supply responsibility or supervision, PPP contract is closely related to administrative management, and its dispute settlement is suitable for administrative adjudication, which is consistent with administrative adjudication. In order to solve PPP contract disputes, administrative adjudication needs to be reformed or renewed: its scope of application should be extended to mixed disputes; an independent PPP administrative adjudication agency should be established; the adjudication procedure should reflect the combination of public and private law, and the parties should be given the right to choose the judicial relief path of administrative adjudication flexibly.

Keywords: administrative adjudication; the PPP contract; dispute resolution path; mixed attribute