上市公司虚假陈述中独立董事侵权责任机制探析 作者 薛智胜 韩玫

发布时间：2024年07月10日

摘  要：通过实证分析发现，在上市公司虚假陈述案件审理过程中法院未对独立董事进行类型化区分，未明确独立董事侵权责任认定标准，大都保留着“签字即担责”的行政责任认定做法，并且在比例连带责任下仍存在独立董事过责失当的问题。为准确认定独立董事在上市公司虚假陈述中的民事责任，应以独立董事的角色定位为切入点，分析现有过错认定标准与归责形态的弊端，结合现实情况引入商业判断规则、职业审慎标准以及限定赔偿制度，合理设计独立董事阶梯式差异化责任承担形态，构建公平合理的独立董事侵权责任承担机制。

关键词：虚假陈述；独立董事；比例连带责任；阶梯式差异化责任

随着证监会推动证券纠纷特别代表人诉讼的首单落地、最高院《关于审理证券市场虚假陈述侵权 民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《虚假陈述 司法解释》），以及《上市公司独立董事管理办法》（以下简称《办法》）的修订出台，虚假陈述导致上市公司相关负责人对外所负民事侵权责任不断收紧。对此，学界对未来的司法趋势是不断的严格责任以保护中小投资者的权益，还是区别化各信息披露义务人侵权责任以期追求内部实质公平的争议一直不 断。尤其是在“康美药业案”引发独立董事辞职潮后，更是将独立董事侵权责任问题推到风口浪尖。基于此，本文将从相关实证案例分析入手，梳理我国独立董事在虚假陈述案件中民事责任承担所面临的问题，探讨优化独立董事承担侵权责任新路径，以就教于学者同仁。

一、独立董事承担虚假陈述民事责任的实证分析

为深入了解独立董事在虚假陈述案件中承担民事责任的状况，笔者借助法律数据库，对其总体状况分析如下：

（一）类案裁判总体情况概览

   笔者使用法意数据平台为样本库，选取“案由：证券虚假陈述责任纠纷”为对象的民事案件裁判文书，并将时间限定在2020年1月1日至2023年1月1日，共检索到6355件相关判决书。如图1所示，在案件数量上，2022年度的证券虚假陈述责任纠纷数量锐减，可以从一个侧面反映出证券市场特别代表人诉讼制度的实施状况，以及证券市场信息披露质量的不断提高，但虚假陈述相关问题依然存在。

为详细检索独立董事承担民事责任案件的情况，笔者进行了二次条件筛选，添加选项“文本段落：独立董事”，共筛选出816件判决书（见图 2）。其中2020年度共650件，2021年度共166件,2022年度的相关案件数为0，并在这 816 件相关案件中以人工阅读方法关联北大法宝数据库，合并类案，共计检索到4起独立董事陷入虚假陈述纠纷的案件（见下表）。

上述类案特征分析如下：

1. 虚假陈述行为的定性

虽然学界对于证券市场虚假陈述的民事责任属性一直颇有争议，但法院在认定上市公司相关责任人的民事责任时，通常都适用侵权救济模式来保护中小投资者的利益。从诉讼公平角度看，侵权责任 模式比契约责任模式更能减缓因中小投资者与上市公司实力差距而带来的诉讼压力。其中，通过过错推定原则将举证责任倒置的做法能够更好地应对证券虚假陈述责任纠纷案件的广域性、规模性特点。

2. 独立董事被追加为被告的可能性增大

根据上述检索数据对比，独立董事在证券虚 假陈述责任纠纷被追加为被告的情况约占总数的1/8。虽然《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）规定了各信息披露义务人的过错推定，但许多中小投资者目前只选择公司作为诉讼对象，或 追加如总经理、财务总监等高级管理人员为被告，对独立董事的追究实际较少涉及。但随着证券特别代表人诉讼制度的成熟以及侵权责任的不断收紧， 独立董事在日后的证券虚假陈述案件中与虚假陈述实行人同列被告席的情况或将为常态。

3. 法院均以行政处罚作为裁判依据

不论是独立董事还是其它信息披露义务主体，法院追究其关于虚假陈述的民事赔偿责任时都不可避免地将行政处罚决定书奉为圭臬。《虚假陈述司法解释》取消证券虚假陈述案件的行政前置要求，将行政处罚与民事案件在程序上脱钩，因此在未来审理类案中应当要减少对行政处罚结果的依赖，从 民事责任的独立角度探讨信息披露义务人的责任。

4. 独立董事的申辩理由均为“已尽勤勉义务”

独立董事因不参与公司运营和管理，通常并不主动参与上市公司虚假陈述行为，其所承担的责任 来源是法律为其设定的勤勉义务。因此，独立董事的勤勉履职情况很大程度上决定了其承担侵权责任 的大小。在上述案件中，勤勉义务的标准并不明晰，法官的裁判几乎都依赖于行政处罚决定书的评价内 容或法官自身的价值判断，所以导致承担责任比例与免责结果存在出入。

5. 部分判决具有比例连带责任的倾向

   从目前的法律规定来看，独立董事并未与其它董事在民事侵权责任的承担模式上进行区别划分。在上述案件及过往判决中，法院基本也都依照过错程度判处独立董事5%—10%的比例连带责任，此系区别化责任形态的一大进步。但对比福建众和股份有限公司与康美药业股份有限公司，虽然二者独立董事都承担损失总额5%的赔偿责任，但赔偿金额却存在天壤之别。

（二）康美药业案对独立董事民事追责的影响

1. 康美案责任分配的案情分析

   康美药业证券虚假陈述案作为我国证券市场首例集体诉讼案件，于2021年11月12日由广州中级人民法院作出一审判决，责令康美药业股份有限公司因证券虚假陈述赔偿顾某某、黄某某等55326名投资者24.59亿元人民币。原董事长、总经理及5名直接责任人、正中珠江会计师事务所及其直接负责人对上述金额承担全部连带责任，余下13名相关责任人（董事、监事）按过错程度承担部分连 带赔偿责任。法院认为，由于公司造假时间过长、金额巨大，即使相关责任人不分管财务业务也应该 能够发现虚假陈述端倪。因此，认定上述13名相关责任人未尽勤勉义务，判处除独立董事外的董事、监事20%的连带赔偿责任，并依照定期财务报告上的签字数量判处5名独立董事分别承担5%、10%的连带赔偿责任。①

   广州中院的比例化判决在侵权责任承担上区分了内部董事与独立董事是值得肯定的，但在判定过错程度时仍过分关注在案涉定期财务报告上签字的效力，即五名独立董事虽然共同抗辩但却因郭某与张某2仅在其中一份定期报告上签字而被判处比另三位独立董事减轻了5%（约2.45亿人民币）的补充连带责任。《虚假陈述司法解释》的修订彻底取消了行政前置程序，并在第十条中增设虚假陈述“重大性”实质判断规则，故以“签字即有效”方式简单认定董监高的虚假陈述民事责任的做法需要改变。

2. 康美药业案引发的问题探讨

康美药业案以司法裁判的方式强调在信息披露方面严格追究董事会成员民事侵权责任的法律倾向，对于进一步保障中小投资者的利益具有重大意义。社会各界人士寄望通过严惩重罚根治虚假陈述这一证券市场的顽疾，因此广州中院判决相关负责人承担连带赔偿责任的裁判逻辑从朴素的法理角度来看并无不妥。

有学者指出收入与风险不对等并不是独立董事承担失职责任的免责理由[1]5 ，并且援引了美国安然、世通两案中独立董事都支付了数千万的个人款项承担赔偿的事例，继而将康美药业案类比为中国的安然事件以说明广州中院裁判的合理性。且先不论独立董事薪资与责任平衡性追求，单就两个国家独立董事制度的产生背景就不能一概而论。美国的独立董事制度历经了近60年的变革发展，是建立在股权革命后的分散股权制的一元公司治理结构之上的。但我国是在已有监事会且股权高度集中的双层公司治理结构背景下引入独立董事制度的，客观上造成了监事会与董事会二元结构的职能交叉、问责模糊的问题。独立董事们经大股东提名又在管理 监督方面被公司内部董事及高级管理人员或排斥或“围猎”，最后落得一个“不独不懂”的花瓶称号。因此，应当要承认分散控股公司模式与单一大股东 控股公司模式的独立董事在定位与作用上存在重大差异，即在单一大股东控股公司的独立董事很可能是在不知情、无可奈何的情况下为“流氓”发起人的不良行为负责的。[2]

任何舶来品都需要进行本土化改造，不能将我 国的独立董事制度与现实情况相分离，应当作出符合现实情况合理的法律责任定位。广州中院严格依 照法律对康美药业独立董事连带责任区别化裁判的司法逻辑基本正确，但过错认定标准不够细化而导致的独立董事民事判罚过责失当，无法对未来独立董事履职产生积极的司法引导。

（三）亟须解决的问题

通过梳理类案，发现在上市公司虚假陈述纠纷案件中独立董事承担的责任与其实际履职情况脱 离，责任分配严重不公。造成过责失衡的主要原因体现在三方面：一是独立董事角色定位不清，即法 院虽以比例化连带责任的司法技术处理独立董事承 担侵权赔偿问题，但未从根源上区别化独立董事，仍将其与内部董事混为一谈，并且也忽略了对独立董事内部的专业类型化区分；二是独立董事侵权责 任认定标准模糊，司法实践中也未体现对独立董事 勤勉义务的具体说理，且“签字即有效”思维仍在 影响民事裁判逻辑；三是独立董事侵权责任形态设 定粗糙，连带责任一刀切的做法不能正确评价独立董事的行为。

二、独立董事在信息披露中的角色定位分析

人们往往根据所处的地位来决定自身在社会生 活或具体事务中的行为，独立董事也不例外，即独 立董事在上市公司信息披露当中的角色定位决定了 其应当为何种行为，以及其行为所受法律非难的程度。因此，厘清独立董事的角色预设有助于压实独立董事的责任基础。

（一）独立董事的现实困境：不独不懂

1. 选任制度影响独立董事的独立性

虽然《办法》的出台进一步优化改善了独立董事的任免制度，尤其是在股东大会选举两名以上独立董事的情况下通过累积投票制缓释单一大股东的任免权 ① ,但从提名资格范围、提名阶段内部审查程序来看，均与现行的独立董事制度无实质差别，即董事会、监事会以及持有 1% 发行股份的股东都 可以提名独立董事候选人，客观上造成实践中大股 东不仅享有独立董事候选人的提名权，并且能够以 其一股独大的地位能够在股东大会中影响甚至决定 独立董事的具体任免。利益同质化视角下，独立董事的“雇主”由上市公司转而为单一大股东，且因依赖大股东的支持最终导致其在现实中不能够完全 独立。从理论上看，独立董事对于上市公司治理、运营方面的公正监督是中小投资者投资的信心来源 之一，但被监督者选任监督者的选举模式导致独立 董事制度从根源上就丧失独立的逻辑依据，中小投资者的信赖基础亦无从谈起。

2. 信息壁垒影响独立董事的履职可能

独立董事作为监督者，也是公司重大决策的参与者，其职责要求其应对会议事项进行审核并且发表独立意见，但是独立董事系外部董事，并不参与公司运营，对于决策信息的获取也大都依赖于经营 管理人员提供的信息。在一股独大的股权集中治理 模式之下，公司实际控制人合理绕过独立董事的监督绝非难事。我国的独立董事大都是兼职董事，繁忙的本职工作以及专业领域的限制使其很难有精力在会前或会中对上市公司提交众多报告文件作出完全无误的真实判断。因此，作为“外人”的独立董 事客观上不具备像名义上规定的那样深入公司内部 获取所需信息以防范经营管理人员因利益冲突产生的道德风险的能力。虽然《办法》中新增许多独立 董事履职保障的相关内容，但实际上信息披露主动 权还是掌握在公司管理层及内部董事手中，独立董事对于公司具体经营状况仍存在信息壁垒，即独立 董事获取信息的能力及程度与理论上的假设还是存在较大差异的。

3. 小结

独立董事在上市公司承担决策、监督、咨询三重职能，但上述职能发挥都离不开充分信息的支撑。与公司运营的隔离导致独立董事只能依赖其它执行管理人提供的信息才能发挥监督公司运营的作用，但要求极具道德风险的被监督者积极主动完整地向 监督者提供审查信息的期待可能性在现实中大打折扣，独立董事近乎全能的名义定位以及无所不包的履职内容实质上已经将独立董事逐渐转变为内部董事，甚至其在公司治理上所负职责义务更重于管理公司的内部董事。独立董事制度移植入我国公司治理体系二十余年一直缺乏组织、领导和资源支持， 如今《办法》通过新增提名方式、细化提名程序等 方式进一步保障了独立董事的独立性，但仍未解决 我国独立董事的具体角色定位问题，即我国独立董 事的定位一直徘徊在错位、越位困境之中，需要将其正确归位。

（二）独立董事责任承担的法律困境：过责失当

1. 区分独立董事与非独立董事责任之必要

从薪资上看，内部董事的薪资效益与公司的业绩绑定，除固定薪资外，公司的经济效益愈高则 内部董事获得的激励奖金就愈高，但独立董事只领取公司发放的固定津贴，通常为内部董事薪酬的 1/7，并且独立董事还被《上市公司股权激励管理 办法》排除在股权分红之外。从职能上看，内部董事系上市公司具有实际权力能够管理公司事务的人员，是公司治理的主要力量，而独立董事的定位一 直在参与决策、监督制衡和专业咨询三个方面徘徊不定，或说对三方领域皆负职责义务。显然在同一时空，针对同一事项，这三种角色无法集于一人 [3]， 根据 2023 年 4 月 14 日证监会有关负责人就《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》 （以下简称《意见》） 答新华社记者问当中明确， 独立董事的核心作用在于监督。故可以认为独立董事的监督职能高于参与决策与专业咨询。

综上，独立董事在薪资报酬与职能作用方面都区别于内部董事，所以对其民事责任认定时亦应该 遵循权、利、责均衡一致的基本法理，区分独立董事与内部董事责任。就目前司法判决而言，该差异化仅体现在最终民事责任承担结果的比例连带分摊 上，即董事承担20% 的连带补充责任，独立董事承担10% 的连带补充责任。法院在裁判时未注意区分二者的勤勉义务、责任认定方式差异，以至于比例化连带责任僵化适用不能正确评价独立董事的实质行为。

2. 独立董事内部划分之必要

纵观《意见》可以发现其实监管机构仍未放弃塑造全能型独立董事的理想追求，在压实独立董事履职责任的同时，仍在不断拔高独立董事的专业度要求。独立董事在其功能设定当中还被赋予了通过发挥特有的专业知识与职业能力帮助非专业公司管 理人分辨信息、识别风险的职能效用。因此，专业型独立董事履行职责所必需的专业知识、工作经验作为投资者信赖利益的主要来源，能够使独立董事的具体职责与其工作风险产生更紧密的联系，即在专业上有更高的可谴责性。《办法》也将专业、行业背景作为其行政责任认定的内容之一，并且从选任上就强调独立董事的专业性 ① ,因此独立董事以专业为标准进行内部划分是必要的，但现有的司法 实践在独立董事民事责任判定当中几乎未考虑专业 型独立董事的特殊性，仅将独立董事视作一个整体 一概而判，其裁判说理缺乏精细化，最终导致侵权 责任分配结果难以服众。

3. 小结

尽管独立董事被要求履行监督、建议的职责，但其并不涉及经营信息的形成过程，反倒是大股东内部董事、经营管理层、财务总监等公司运营实际执行人负有最重要的信息真实陈述义务，但连带责任的扩张适用却将董事会所有人员视作一个整体。片面强调集体责任、身份责任而忽视独立董事行为影响、履职现实的做法对于独立董事这一外部成员而言是极不公平的。当然，部分法院在审理过程中确实考虑到独立董事在信息披露中的较小作用力对其进行责任比例化分配，但由于投资人众多、涉案  金额巨大，比例化责任分配承担仍给独立董事带来超越常理的巨额赔偿，系独立董事不能承受之重。一如康美案的 5 名独立董事在康美集团任职期间所 获津贴每年最多为 10 万元，其中最少的仅有 7.1 万元，但却要因他人的行为承担上亿元的民事赔偿。巨大的收入赔偿差异是否贯彻了商事连带责任所要 求的内部均衡损失，比例化连带责任裁判是否真的合理评价了独立董事的具体行为。法谚有云：“法律不强人所难。”独立董事不是全能董事，立法目的给予其过高的期望而忽视了 独立董事的现实窘境，在此情况下无论独立董事的角色定位为信息披露看门人还是信息披露责任人都改变不了其堂吉诃德式的履职现状。因此，法律也不应该对其已被现实扭曲割裂的行为过分苛责。

三、 独立董事侵权责任特殊要件分析

根据现行董事义务制度的义务指向单一性理论，公司是独立董事义务指向的唯一主体，即独立董事仅对上市公司负有契约义务，与中小投资者并无直接法律契约关系。因此，独立董事因执行职务行为损害中小投资者利益时，其人格应当被公司人格所吸收，由上市公司对外承担侵权赔偿责任。但《证券法》第八十五条对信息披露义务人虚假陈述及责任承担所作的立法表达另外构成了独立董事对外承担责任的责任来源 ① , 即根据勤勉义务的要求，独立董事作为广义上的信息披露义务人能够以不作为的形式满足侵权责任所需的构成要件。

（一）独立董事侵权责任的构成要件

一般民事侵权责任需要具备行为、损害结果、因果关系和主观过错四大责任构成要件，但特殊侵权责任被法律允许在欠缺一般构成要件的情况下，仍由行为人承担民事侵权责任，而独立董事虚假陈 述侵权责任即是受商事特别法规制产生的特殊侵权 责任。在我国特殊侵权责任划分标准的学术争鸣中，无论是坚持“一般条款说”[4]8还是“归责原则说”[5]54的学者均在理论发展的后期将行为人主观过错融合纳入自己的观点当中作为综合判断特殊侵权责任的标准。

在上市公司虚假陈述案件中，过错推定原则规定中小投资者无需证明独立董事虚假陈述行为的主观过错，而由独立董事承担因自身举证不能而被推定存在虚假陈述的侵权责任。不过该规定只是通过分配证明责任的方式保障中小投资者的合法权益，并不是在责任构成要件上适用无过错原则，也就是说若独立董事能够证明自身不存在侵权的主观过错，则无需对外承担侵权责任。因此，主观过错在特殊侵权责任的语境下成为一项特殊的构成要件，主观过错认定标准实质上就是独立董事承担虚假陈述侵权责任分配的关键。

（二）独立董事侵权责任过错认定现状

1. 过错认定标准不统一在特殊侵权领域，过错推定原则在保护被侵 权人的同时也为侵权人带来了反证压力。如“众和案”② 中，两名独立董事自 2016年5月始便没有再 领取过众和公司的董事津贴，并且在关注到逾期罚 息事由后也多次督促公司采取措施，可以说独立董 事们对于众和公司的关注与监督完全符合尽职尽责 的标准，但福州中院仍在认可其履职行为的情况下 因二人未对定期报告提出异议而认定二人未尽勤勉义务。相反，上海金融法院则在“中安科案”③ 中认为，要求三名独立董事持续关注公司项目履行进程超出了独立董事的职责范围，最终被法院排除在虚假陈述行为责任人范围之外。虽然《办法》的出台细化了独立董事责任认定 的考虑因素与不予处罚情形，但对于兜底条款“能 够证明勤勉尽责的其他情形”的适用效果还尚未可 知，仍可能造成各地法院在审理证券虚假陈述责任 纠纷案件时，据以判决的过错认定标准不尽统一。

2.“签字即担责”过错认定模式滥用

以康美案为例，康美药业的董事唐某和陈某因未在定期报告上签名而被广州中院排除在虚假陈述行为人之外，而其它并未直接参与财务造假的董事、监事却因为在案涉报告上签字而被认定为虚假陈述 的承担连带责任的其它责任人员。同样，在广州中  院对独立董事内部进行侵权责任划定时，又一次运用了“签字即担责”责任认定思维。对仅在《2018 年半年度报告》上签字的郭某和张某 2 人降低了 5% 的连带赔偿责任。在证券虚假陈述纠纷的司法实践中，法院往往依凭报告文件上的签字认定独立董事 的民事侵权责任。实际上，“签字即担责”的逻辑 认定会产生一种“少做少错，不做不错”的反向激励，最终导致独立董事倦职怠职，使上市公司信息披露质量进入恶性循环。

从理论上看，“签字即担责”的实质内涵为“签 字即保真”，但客观上忽略了人不能对未知的事项 做出保证，即人对不能预见的事项不承担过错责任。独立董事作为外部人员与公司存在信息壁垒是 不可否认的，信息不对称使其无法就公司管理层提交的各项内容面面俱到核实，甚至客观上还存在着 专业范围的约束或信赖权威中介机构意见的情况。《证券法》第八十二条 ①  业已在法律层面上确认了 董监高对信息披露的异议制度（也称不保证制度）。尽管该制度存在争议，但探析法条背后的含义不外  乎系对“签字即保真”效力的法律松动。同时，独 立董事因特殊地位区别于董监高，其职责义务本就 不应当包含对上市公司信息披露文件百分百真实的 保证。如美国《萨班斯法案》第 302 条，仅要求上  市公司的首席执行官（CEO）和首席财务官（CFO）保证上市公司向美国证监会提交的财务报告真实可 靠，并不苛求全体董事负有保证义务，这也是美国独立董事极少承担民事责任的原因之一。

从保护的法益上看，“签字即担责”具有浓重的公法色彩，虽然有学者对其在行政处罚上的粗糙   适用逻辑亦持有异议 [6] ，但总的来说监管机构对于独立董事的行政处罚侧重于其对职业准则的违反惩戒，维护的法益系行政管理秩序。采用“签字即担责” 的过错认定逻辑或许也无可厚非，但是《证券法》着重保护投资者的财产权益，民事侵权责任对于虚 假陈述行为的过错认定逻辑应当与行政处罚不同，即上市公司相关责任人员即便受到证监会的处罚，也不等同于直接具有证券虚假陈述的侵权责任上的 主观过错。换句话说，在民事审判当中不能过分苛 责独立董事通过勤勉尽责发现上市公司的全部违法行为。签字保真的行政责任认定客观上对独立董事 施以过重的法律责任，若仍在民事诉讼案件中沿用 行政过错认定逻辑，不重新讨论其是否存在民事侵权责任的主观过错，并要求独立董事对投资者全部损失承担连带责任，实在有悖于权利、义务、责任相统一的民法基本原理。

3. 小结

  《虚假陈述司法解释》取消长期以来适用的“行 政前置”程序反映出未来行政处罚与民事裁判的脱钩 倾向，具体到独立董事的司法应用就是体现为行政签字主义在民事审判中的核心证据地位的废止。由于过 错认定标准的不明确、不统一，导致法院受过错推定原则的负面影响，习惯性地对于未发现报告文件造假的独立董事预先做出判决结果，并且事后诸葛般地挑几条未尽勤勉义务的毛病。[7] 因此，为厘清独立董事在信息披露中的义务与责任，有必要为《办法》中的兜底性条款提供一个明确有效的裁判方向。

（三）独立董事侵权责任过错认定标准的辨析

1. 独立董事勤勉义务的界定

独立董事对公司负有的忠实、勤勉义务标准一直是学界争论的焦点，《办法》基于独立董事的地 位和外部身份特点细化了相关判定标准，即综合参会情况、专业背景以及决策过程中所起的作用等因素认定其履职尽责情况，但影响作用大小、参会程度或专业程度的高低仍需要法官在具体案件中行使自由裁量权进行认定。

有学者试图为上述综合判定方式设定一个客观的依据，使其在实际操作上更具明确性和说服力， 如邢会强教授主张可以参照英美侵权法的合理人标准，即具有一般的理智、一般的审慎以及一般的细心程度，其中的一般即是优劣极端的中间水平。[8] 徐强胜教授认为独立董事是否能够尽到勤勉义务与个体获取信息的有效数量与质量有关。[9] 但也有学 者认为勤勉义务的界定本就离不开对独立董事个体情况主观标准的判断，如赵旭东教授则强调独立董事具体履职的合理容错，以及通过分析岗位、职责差异对独立董事主观过错判定的影响认定勤勉尽责情况。[10]

综上，对于独立董事勤勉尽责标准的实际界定 方式，诸家见解各有所长，主、客观标准孰优孰劣 亦难以评断。由于客观勤勉义务标准与主观过错认定的密切关系，采取主客观相结合的方式判定独立 董事是否勤勉尽责不失为一剂取长补短的良方，即在司法裁判中根据案件具体情况来辨别独立董事是否就其履职存在主观过错，同时以审慎人标准评价 一般义务，并引入职业人标准评价专业型的独立董事的特殊义务，对各种事实和证据辅以均值标准进行综合评价判断。

2. 独立董事过错认定标准重新厘定

   独立董事在上市公司虚假陈述中的具体行为一 般可以归结为“与其它义务人通谋误导陈述”以及 “未发现披露报告造假”。当独立董事与公司其它信息披露义务人同流合污时，完全违背了其作为独立董事的忠实义务，并且在明知自身行为会损害中 小投资者利益仍希望或放任损害结果的发生。而独立董事未发现虚假陈述行为则分为因过失未发现与 不能发现两种情况。因此，独立董事就信息披露对 应的过错主观心态则为明知、应当知而未知，以及不能知。对于“不能知”，独立董事就超出认知范围的 事项有理由信赖第三方专业机构的信息，即独立董事能够因其认知范围限制而被免责，相对应在民事司法 审判当中独立董事能够提出不知情的抗辩。考虑到独 立董事在公司治理当中的尴尬地位，法院应当根据具 体案件的情况查清是否存在《办法》中提到的管理层 故意隐瞒、第三方机构串通造假等免责因素，即为独 立董事获取相应的免责证据提供司法支持。如前所述，除《办法》明确规定的免责事由之外，其余免责证据能否被采信依然取决于法官的主观判断。因此，在审理上市公司虚假陈述案件时应当为主观判断寻求一个客观参照，尽可能减小法官的自由裁量范围。有学者结合独立董事的实践构造将独立董事按照专业划分为会计型独立董事、法律型独立董事以及其它类独立董事 [11] ，认为专业独立董事对于其专业领域的信息披露应当负更高的勤勉义务。因此，在司法审判中可以假设存在一个达到行业平均水准的从业人员，若该均值人员能够在个案背景下识别披露内容造假，则可以推定专业独立董事也具备识别虚假陈述的能力。在此情况下，若独立董事未能识别造假内容，则依照过错推定原则的法理逻辑推定独立董事的主观心态为“应当知而未知”。对于非专业型独立董事，因其职务要求独立董事须具备比之一般人更高的素质，所以在过错认定标准上应以审慎人标准对待，即以“一般人均值” 为基础，引入“合理调查”，如调查参会次数、实质阅读、独立意见以及独立董事签名等，填补一般人均值与独立董事素质的“审慎标准”差异。其中，合理调查的客观证据类似于邢会强教授“四步测试法”中实时监控义务履行测试的内容。如不存在有上述合理调查证据，则将非专业独立董事的主观心态归入“应当知而未知”范畴。值得注意的是，该情境下的独立董事签名仅作为补充辅助证据，而非断定过错的核心证据。对于“应知而未知”，除应用上述职业审慎标准判断其过错是否存在，还需要另行判断过错程度的重大、一般以及轻微，但此属于侵权责任承担的减、免责部分内容，笔者将放置后文详述。另外，“明知的故意”实际系对独立董事忠实义务的违反，并不在勤勉义务的注意范围内，即对于履职底线的突破应当被直接认定存在重大过错。

四、独立董事承担侵权责任形态的路径探索

通过近两年的司法类案梳理发现，目前法院虽 然能够就独立董事具体职能作用、履职处境等因素 提出区别于其它信息披露义务人的比例承担责任，但在赔偿范围的认定上仍判决独立董事对上市公司 虚假陈述所造成的全部损失承担连带责任。从判决 结果来看，将几千万、上亿元的民事责任分配给仅对公司负有勤勉义务的独立董事，俨然是违背了侵权责任法所追求的利益衡平、分散风险的初衷，故 在司法实践中采取比例化连带责任规则无法使独立 董事的民事责任落到实处，缺乏可执行性。在全面 提高信息披露违规成本和“惩首恶”背景下，如何 合理划定独立董事的民事侵权形态做到裁判结果不枉不纵，是解决独立董事民事责任问题的关键。

（一）侵权连带责任理论分析

1. 独立董事行为的侵权连带责任定性

在现代立法中，对于侵权连带责任的认定似 乎不再局限主观过错形态下的共同侵权行为，甚至 已经扩展到了分别侵权造成同一损害的领域上。其中，一向以保守责任著称的《法国民法典》也在司 法实践中接受共同侵权不以事先存在意思相通为基 础。也就是说，法国法认可了分别侵权能够产生连带责任的理论。我国《民法典》亦对侵权连带 责任做出回应，除根据第一千一百六十八条、第 一千一百六十九条规定的共同行为承担连带侵权之外，也在第一千一百七十一条、第一千一百七十二 条对分别侵权承担不同类型责任进行了另外规定。 因此，在讨论独立董事的侵权责任时可基于三种侵 权形态逐一分析。第一，独立董事若积极主动地参与进公司信息披露造假，一定程度上扩大了上市公司虚假陈述对 投资人财产的损害结果，并且系对投资人信赖利益 的恶意损害。因此，可以就独立董事与其它信息披 露义务人共同直接损害投资人财产权的行为，认定 其对上市公司虚假陈述造成投资者的所有损害承担 补充连带责任。第二，共同过失侵权较之共同故意侵权须另行 判断数名行为人之间是否具有同一注意义务，而后 才能再进一步对独立董事的过失行为是否满足共同 过失侵权而受连带责任规制进行分析。总的来说， 独立董事虽然在职能定位与公司利益联系上与内部 董事有所差异，但二者作为公司董事均对公司信息 披露具有监督审核的义务，即共同过失侵权行为所 要求的同一注意义务。因此，在双方就勤勉义务均 负有过失的情况下可以构成共同过失侵权，就共同 过失程度所附范围责任承担补充连带责任。第三，通过司法类案梳理发现，独立董事主动  帮助上市公司进行信息披露造假的情况极其罕见。  根据共同性认定，在独立董事的主观过错类型为过 失，而虚假陈述实行人的侵权心态系故意时，二者 在主观层面上便不存在共同意思联络，即认定为对 投资者的分别侵权行为。再详究其原因力大小，若  无信息披露实行人的虚假陈述行为，仅依凭独立董 事过失履行审核义务并不能单独造成投资者的损 害。因此，贯彻《民法典》第一千一百七十二条的 要求 ① ,二者应对分别侵权行为承担相应的按份责任。在共同侵权责任中，“相应”责任概念就是指 行为人的过错程度与行为原因力大小相适应的责 任。故此时独立董事仅就过失过错程度对损害整体 承担部分的有限责任，甚至可能因其过错程度轻微 而免于承担责任。同理，若仅负审核义务的内部董 事对公司信息披露存在知情放任或协助虚假披露的 故意心态，亦与独立董事丧失共同侵权的法理基础。 此时无需考虑“同一注意义务”，仍按照分别侵权 行为认定独立董事单独承担部分有限责任。

2. 独立董事侵权责任减、免责的法理基础

在英美公司法中，董事、高管不仅因为其职位 而对公司或其它实行人的侵权行为负个人责任，在法院判定责任时仍需要额外检验案涉董事、高管是

否与特定的侵权行为有足够的联系。[12] 因此，在虚假陈述案件中对于独立董事行为原因力的认定则是独立董事侵权责任承担的另一衡量标准，但《虚假陈述司法解释》只认定上市公司虚假陈述行为与投资人损失之间的因果关系，并未深入涉及各个信息披露义务人对投资者损害结果的真实影响。在侵权法语境下，行为原因力越大则损害因果关系越密切，所承担的责任比例亦越大。独立董事往往不是 造成投资者损失的直接行为人，对投资人财产不存在直接损害。作为被法律赋予监督职权的监督者，其履行勤勉义务的实质更偏向于对公司虚假陈述侵权行为进行阻断的介入因素，而对该介入因素是否能够阻止损害结果发生的判定才是独立董事对投资 人损害结果的因果关系认定。具体可以解释为：独立董事尽到勤勉义务则损害结果将不会发生，即独 立董事只要时刻关注定期报告和其他报告，投资者 就不会作出错误的决定，或者说独立董事不关注公司事务，投资者就会作出错误决定。这显然夸大了独立董事对于信息披露的重要性，是不符合常理逻辑的。信息披露的目的是为改善发行人与投资者之间信息不对称的状况，不能百分之百决定投资者的选 择。独立董事只对信息披露负有审核义务，即该义务只表现在对公司经营状况的适时、充分的调查核实，而不是要求其一定对报告结果承担保证责任 [13]，更不表现在一定对投资者的损害结果承担责任。因此，独立董事对投资者损害结果的主观恶性、原因力与虚假陈述实行人相比均显得微不足道。对于在侵权过程中仅起微毫辅助作用的非实行行为人苛以连带责任，系法定连带责任的过度扩张适用，某种程度上也是对虚假陈述实行人责任逃逸的放纵。

（二）阶梯式侵权责任承担形态的构建

1. 阶梯式差异化责任的路径

比例连带责任系美国司法实践为解决中介机构 责任争议而逐步形成的归责原则，最终在 1995年《私 人证券诉讼改革法》确立了“不知情而仅有过失者则承担比例责任”的比例责任原则。通过前文梳理，比例责任原则作为一项舶来品无法拯救同为舶来品的独立董事制度，相反将其推向过责失衡的泥沼当中。因此，为避免不合理放大独立董事的履职风险，应当重新构建一套区别于虚假陈述实行人的差异化民事侵权责任承担模式。根据独立董事的主观过错程度，可以将其责任承担形态逐层向上递进划分为免责、有限责任、过错范围内比例连带责任和完全比例连带责任四种。具体而言就是以重大过失为独立董事民事责任起点，就独立董事单独侵权行为进行有限责任认定为第一阶梯，就与内部董事的共同过失按过错比例共 同承担部分连带责任为第二阶梯，就共同故意虚假披露按比例连带原则在全部损失范围内承担责任为第三阶梯。同时，考虑独立董事的薪资水平与现实境况，为除故意过错外的独立董事设立民事最高赔偿金额以保障过责相当（见图 4）。

2. 商事判断规则的借鉴适用

虽然《虚假陈述司法解释》关于“严重违反 注意义务”“存在过失”等法律条文字眼尚未统一 规范 ① ,但可以从其细化免责事由的立法行为推测条文背后的意蕴及其倾向。也就是说 , 独立董事应就违反勤勉义务而对中小投资者的损失承担侵权责 任，但前提是独立董事的行为至少是严重的过失。 对于造成轻微与一般过失的独立董事行为自有行政 处罚法对其履职不当进行警告与罚款，而不构成损害投资者利益的民事侵权行为。如前所述，独立董 事充分履行自己的勤勉义务并不必然阻断投资人对上市公司的投资判断。在独立董事已尽自身最大努力的情况下，即便投资者就信息披露遭受的损害再巨大也不应归咎到独立董事的身上。虽然在独立董 事履行勤勉义务也可能因各类客观原因对披露文件内容做出错误的判断，但商事判断失误并不必然 导致民法上的过失与责任，即一般经营管理失误与法律上的经营过失责任系有本质区别的两个概念范畴。

根据经典的商事经营判断规则，在行为人不存在故意违反忠实义务的情况下，善意、独立、无利害关系，并已充分履行注意义务的董事所做出的商事决策将得到法院的尊重，法院不会对决策实体内容的优劣进行事后评价。商事经营判断规则在美国 司法实践中被广泛地应用到董事正常经营判断失误的责任免除当中，实际上为董事的自由决策提供了一个安全港功能。我国《证券法》第八十五条对信息披露义务人的举证倒置要求实质上已经体现了对商事判断规则的部分内涵，且在“证无”这一高难 度证明责任的倾斜分配下，立法应当赋予其寻求责 任减免的路径，即引入更为宽泛的免责标准用以缓释因权责失当而带来的实质不公。

3. 限制赔偿金额制度的借鉴适用

从比较法角度看，日本《会社法》以董事在公 司履行职务时的年财产收益为基准额，为因业务倦怠给公司造成损失的董事设立限定赔偿数额，如执行董事的赔偿限额为公司发放的四年所得薪资，其它董事、监事则就两年薪资为赔偿限额。同样，美国部分州公司法也对非故意过错的担责董事设置赔偿数额的上限。借鉴有关国家的经验，有学者主张依据独立董事任期和任职公司数量提出对其最高薪资5倍的赔偿数额上限。[14]

与收入挂钩的限额赔偿方式在降低独立董事过责失当法律风险、减少同案异罚现象的同时又能够以相对严厉的赔偿责任督促独立董事履行义务，并且在一定程度上将法官的自由裁量权限制在一个具体范围内，降低司法审判难度。但需要注意的是，限制赔偿金额制度的适用不意味着法院裁判都秉持一个倍数匆忙了事，而仍要结合个案独立董事的主观过错程度、侵权行为的程度、已经承担的行政责任等不同的因素进行考量，以保持独立董事合理的责任承担。综上，在公司治理改革的大背景下，董事、监事以及高级管理人员的责任强化成为主流趋势，独立董事也被裹挟在其中。不论是已经落槌的康美案、同洲电子案，还是处于正在进行时的泽达易盛案， 比例化连带责任可能成为压倒本就负重而行的独立 董事的最后一根稻草。因此，在处理独立董事在上市公司虚假陈述案件的民事侵权责任问题时，应综合考量独立董事对公司信息获取的有限性，摒弃“签 字即担责”的僵化过错认定模式，具体分析独立董事在个案中的勤勉义务，衡平独立董事的过错程度与责任判罚，构建独立董事与其他董监高在上市公司虚假陈述案件中共同但有区别的民事侵权责任承担机制。